Постанова

іменем України

14 травня 2019 року

м. Київ

справа № 159/2149/17

провадження № 51-9770км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Короля В.В. та Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника

(в режимі відеоконференції) Нестерука М.М.,

прокурора Дехтярук О.К.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу законного представника засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_1 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2017 року та вирок Апеляційного суду Волинської області від 02 липня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201603011002400, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гри`вятки Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 190 КК до покарання у виді громадських робіт строком на 30 годин; за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців.

На підставі статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК шляхом часткового приєднання покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 28 серпня 2015 року ОСОБА_1 за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Початок відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_1 на час вступу вироку в законну силу залишено попередній - домашній арешт.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.

16 жовтня 2016 року ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману з використанням мобільного телефону марки «Айфон 4С», під виглядом продажу їм через мережу Інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав в наявності, розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780».

Після цього, 17 жовтня 2016 року вказаним оголошенням зацікавився ОСОБА_2 , який виявив бажання придбати мобільний телефон марки «Lenovo P-780», про що повідомив ОСОБА_1 за допомогою телефонного зв`язку, зателефонувавши на номер НОМЕР_1 , вказаний в оголошенні останнього.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману ОСОБА_1 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 17 жовтня 2016 року отримав грошові кошти від ОСОБА_2 у сумі 1000 грн шляхом грошового банківського переказу ПАТ «Ощадний банк України» на ім`я його матері ОСОБА_1 НОМЕР_2 , не ставлячи до відома потерпілого ОСОБА_2 про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_1 обірвав зв`язок з потерпілим.

Окрім цього, 07 грудня 2016 року ОСОБА_1 , повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману з мобільного телефону марки «Айфон 4С», під виглядом продажу їм через мережу Інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав в наявності, розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780».

Після цього, вказаним оголошенням зацікавився ОСОБА_3 , який виявив бажання придбати мобільний телефон марки «Lenovo P-780», про що повідомив ОСОБА_1 за допомогою телефонного зв`язку з НОМЕР_3 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману ОСОБА_1 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 07 грудня 2016 отримав грошові кошти від ОСОБА_3 у сумі 1000 грн шляхом грошового банківського переказу ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_1 , не ставлячи до відома потерпілого про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_1 обірвав зв`язок з потерпілим та вказаними грошима розпорядився на власний розсуд.

Окрім цього, в грудні 2016 року ОСОБА_1 , повторно, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами інших громадян, шляхом їх обману з мобільного телефону марки «Айфон 4С», під виглядом продажу їм через мережу Інтернет-магазину «OLX» товару, якого у дійсності не мав в наявності, розмістив оголошення про продаж мобільного телефону марки «Lenovo P-780».

Після цього, вказаним оголошенням зацікавився ОСОБА_4 , який виявив бажання придбати мобільний телефон марки «Lenovo P-780», про що повідомив ОСОБА_1 за допомогою телефонного зв`язку з НОМЕР_5 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_1 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 27 січня 2017 року отримав грошові кошти від ОСОБА_4 у сумі 900 грн. за допомогою веб-банкінгу «Приват 24» на картку ПАТ «Райфайзен банк Аваль» НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_1 , не ставлячи до відома потерпілого про відсутність у нього вказаного товару. Незаконно заволодівши даними грошима, ОСОБА_1 обірвав зв`язок з потерпілим та вказаними грошима розпорядився на власний розсуд.

Суд не погодився із запропонованою органом досудового розслідування квалфікацією дій ОСОБА_1 за частиною 3 статті 190 КК та визнав доведеним, що він своїми умисними діями скоїв кримінальні правопорушення (злочини), передбачені частиною 1 та частиною 2 статті 190 КК, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та заволодіння чужим майном шляхом обману вчинене повторно.

Апеляційний суд 02 липня 2018 року ухвалив новий вирок, яким вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2017 року щодо ОСОБА_1 скасовано в частині призначеного покарання за частиною 2 статті 190 КК.

ОСОБА_1 призначено покарання за частиною 1 статті 190 КК у виді громадських робіт на строк 30 годин; за частиною 2 статті 190 КК у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі частиною 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду від 28.08.2015 року за сукупністю вироків ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_1 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі законний представник ставить вимогу про скасування вироків першої та апеляційної інстанцій та призначення нового розгляду у суді першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Такі вимоги законний представник обґрунтовує тим, що висновки апеляційного суду щодо неможливості укладення угоди про примирення, оскільки вироком ОСОБА_1 було засуджено за частиною 2 статті 190 КК, яка не відноситься до тяжких злочинів, та не розмежував, що він мав право на угоди про примирення і угоди про визнання винуватості.

Крім того, зазначається, що потерпілі не приймали участь в судах першої та апеляційної інстанцій, оскльіки їм було повністю відшкодовано завдані збитки.

Також стверджується про порушення права ОСОБА_1 на захист, оскільки у провадженні були призначені захисники, які символічно надавали послуги, а вона, як законний представник без юридичної освіти, не могла повноцінно реалізувати право на захист, а саме ініціювати угоди про примирення та невинуватості.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав касаційну скаргу, його захисника, який підтримав касаційну скаргу та додатково просив застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році», доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга та клопотання щодо застосування акту амністії задоволенню не підлягає на таких підставах.

Мотиви Суду

У статті 469 КПК визначені умови за яких може бути укладені угоди.

Угода про примирення може бути укладена за ініціативою потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого. Домовленості стосовно угоди про примирення можуть проводитися самостійно потерпілим і підозрюваним чи обвинуваченим, захисником і представником або за допомогою іншої особи, погодженої сторонами кримінального провадження (крім слідчого, прокурора або судді).

Угода про визнання винуватості може бути укладена за ініціативою прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого.

Угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо:

1) кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості, тяжких злочинів;

2) особливо тяжких злочинів, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України за умови викриття підозрюваним чи обвинуваченим іншої особи у вчиненні злочину, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, якщо інформація щодо вчинення такою особою злочину буде підтверджена доказами;

3) особливо тяжких злочинів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, організованою групою чи злочинною організацією або терористичною групою за умови викриття підозрюваним, який не є організатором такої групи або організації, злочинних дій інших учасників групи чи інших, вчинених групою або організацією злочинів, якщо повідомлена інформація буде підтверджена доказами.

Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам.

Укладення угоди про примирення або про визнання винуватості може ініціюватися в будь-який момент після повідомлення особі про підозру до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

У разі якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від одного кримінального правопорушення, угода може бути укладена та затверджена лише з усіма потерпілими.

У разі якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від різних кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма потерпілими, угода може бути укладена з одним (кількома) з потерпілих. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), яка досягла згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

Відповідно до статті 474 КПК суд здійснює судове провадження на підставі угоди після досягнення такої угоди під час досудового розслідування або під час судового провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт направлений до суду без супроводження угоди про примирення між ОСОБА_1 та прокурором, під час судового провадження про укладення такої угоди не оголошувалося, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження проводився у загальному порядку.

Разом з цим, потерпілими не заявлялося про можливість укладення угоди про примирення та суд не мав даних про те, що така угода ініціювалася.

Суд апеляційної інстанції при перевірці доводів апеляційної скарги законного представника правильно вказав на заборону укладення угоди про примирення між потерпілим та ОСОБА_1 , оскільки орган досудового розслідування обвинувачував останнього у вчиненні тяжкого злочину.

Крім того, апеляційний суд обґрунтовано вважав безпідставними твердження законного представника у неналежному виконанні захисником своїх обов`язків, оскільки обвинуваченому вручалася пам`ятка про права та обов`язки ОСОБА_1 та питань щодо їх змісту не надходило, захисник здійснював свої повноваження відповідно до закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів не має підстав вважати обґрунтованими доводи законного представника, оскільки судові рішення постановлені з дотриманням наведених норм процесуального закону. Тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Що стосується наведеної законним представником підстави щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального провадження та особі засудженого, то у скарзі відсутні будь-які обґрунтування цьому. У зв`язку з чим касаційний суд не переглядає судові рішення з цієї підстави.

Посилання законного представника у касаційній скарзі від 15 грудня 2018 року про те, що у поданій скарзі від 05 листопада 2018 року міститься виклад обставин щодо такої підстави колегія судді не може прийняти до уваги, оскільки скарга надійшла на усунення недоліків, які підлягали виправленню. Натомість законний представник таким посиланням фактично здійснила доповнення попередньої касаційної скарги, а не виправлення недоліків у ній.

Колегія суддів вважає, що судові рішення у кримінальному провадженні є законними і обґрунтованими.

Колегія суддів не має підстав для задоволення клопотання захисника щодо можливості застосування пункту а) статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ці положення не розповсюджуються на осіб, які вчинили два злочини у неповнолітньому віці, а третій вже під час повноліття.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20 липня 2017 року та вирок Апеляційного суду Волинської області від 02 липня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу його законного представника ОСОБА_1 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

М.М. Лагнюк В.В. Король В.П. Огурецький