Історія справи

Ухвала КАС ВП від 31.01.2019 року у справі №804/4189/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

31 січня 2019 року

Київ

справа №804/4189/16

адміністративне провадження №К/9901/21028/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Стрелець Т. Г.,

суддів - Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №804/4189/16

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_2 - представника позивача ОСОБА_1, на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року (постановлену у складі: головуючого судді - Турової О.М.) та на ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2017 року (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді - Добродняк І.Ю., суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує захисту, що оформлене наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №103 від 24 червня 2016 року; зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийняти рішення про оформлення документів, для вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач - громадянин Туреччини не може повернутися до країни своєї громадянської належності, оскільки владою Туреччини до нього застосовувались примуси та погрози. При розгляді обвинувачень щодо позивача органи державної влади Туреччини нехтували визнаними на міжнародному рівні правами людини, тримали позивача під вартою незалежно від його фізичного стану (післяопераційних ускладнень на голові). За рішенням відповідних державних органів Туреччини в будинку позивача проводилися обшуки у зв'язку із його відношенням до курдських політичних партій та громадських об'єднань. Інформація по країні походження позивача свідчить про загальновідому ситуацію в країні щодо переслідування та утисків осіб, що мають приналежність до курдської національної меншини (етнічної групи). Всі ці обставини стали причиною його виїзду за межі Туреччини. Подана позивачем заява відповідає критеріям для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому, на думку позивача, наказ Державної міграційної служби від 24 червня 2016 року №103 про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є протиправним та підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

3. 12 грудня 2016 року Дніпропетровський окружний адміністративний суд вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Держаної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення і зобов'язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду заяви позивача про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідач належним чином вивчив всі наведені ним обставини, дослідив інформацію по країні походження та правомірно відмовив у оформленні вказаних документів. Суд першої інстанції встановив, що небажання позивача повертатися до країни громадянської належності, де існує його переслідування в рамках чинного законодавства країни громадянської належності, є спробою уникнення відповідальності за вчинення протиправних дій. Ризик можливого покарання заявника у країні громадянської належності не перевищує загального ризику покарання, яке застосовується до інших фігурантів кримінальних справ, пов'язаних з кримінальними злочинами. Існування загрози життю, безпеці чи свободі позивача в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини відсутнє, тому підстав для надання позивачу додаткового захисту немає.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. 14 березня 2017 року Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд вирішив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року у справі №804/4189/16 залишити без змін.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. 06 квітня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга ОСОБА_2 - представника позивача ОСОБА_1.

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2017 року. Прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 07 квітня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_2 - представника позивача ОСОБА_1, на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2017 року.

8. Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області надало заперечення на касаційну скаргу, в якому просило залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

9. 13 лютого 2018 року вказана касаційна скарга надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

10. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (позивач у справі):

Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню.

ОСОБА_2 - представник позивача ОСОБА_1, зазначає, що позивач має приналежність до курдської національної меншини (етнічної групи), відносно представників якої на території Турецької Республіки постійно здійснюються порушення прав людини та переслідування за політичними та етнічними мотивами. Внаслідок таких переслідувань в 2008 році його обвинуватили у членстві в злочинному угрупованні, оскільки він чинив опір деяким представникам влади, які намагалися незаконним шляхом заволодіти його сімейним бізнесом. ОСОБА_1 не належить до будь-яких заборонених організацій та угруповань, але лише сама приналежність до курдської етнічної групи, дозволила безперешкодно здійснювати відносно нього утиски та переслідування. Вищезазначені обставини змусили позивача звернутися за захистом в Україні, оскільки після його затримання на запит Інтерполу, виникла реальна загроза видачі його до держави де його права з великою долею вірогідності можуть бути порушені у зв'язку із його етнічною приналежністю.

11. Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу (відповідача у справі):

Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області посилається на те, що ОСОБА_1 не бажає повертатися до країни своєї громадянської належності через побоювання відповідальності за вчинення дій, які визнані законодавством як протиправні та суспільно небезпечні і на нього чекає притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого статтями 53/1-2-3, 58/9, 62, 117/1, 220/2 Турецького Кримінального Кодексу (створення незаконного злочинного угрупування з метою вимагання коштів на території Туреччини), а саме: відбуття покарання строком ув'язнення на 10 років 5 місяців. Небажання позивача повертатися до країни громадянської належності, де існує його переслідування в рамках чинного законодавства країни, свідчить про спробу уникнути відповідальність за вчинення протиправних дій.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

12. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Туреччини, уродженець м.Рефахіе, за релігійними переконаннями мусульманин-суніт, за національністю є курдом.

13. 29 липня 2011 року ОСОБА_1 покинув територію Туреччини, виїхавши до Македонії, де проживав у м. Ускуп протягом 3 років в якості туриста, винаймав квартиру, не працював, проживав за рахунок власних збережень та грошей. Протягом цих трьох років подорожував до Боснії та Герцеговини, Тунісу, Косово.

14. 08 листопада 2015 року ОСОБА_1 вперше прибув в Україну до міста Київ через КПП «Бориспіль» в якості туриста.

15. 23 грудня 2015 року в Дніпропетровському обласному центрі зайнятості ОСОБА_1 отримав дозвіл на працю у ТОВ «Мачка ЛТД», де мав займати посаду директора. На теперішній час не працює.

16. 24 грудня 2015 року ОСОБА_1 виїхав до Молдови з метою відкриття візи типу «D», проте ОСОБА_1 не вдалось відкрити візу, оскільки посольство України в Молдові не працювало у зв'язку з Різдвяними святами.

17. 12 січня 2016 року при поверненні до України ОСОБА_1 був затриманий з метою арешту та подальшої екстрадиції до Туреччини у місті Одеса на КПП «Кучурган» у зв'язку з тим, що він згідно з обліками Інтерполу знаходиться у міжнародному розшуку.

18. З моменту затримання 12 січня 2016 року до 20 лютого 2016 року ОСОБА_1 відбував тимчасовий арешт в Одеському слідчому ізоляторі згідно з рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області.

19. 23 лютого 2016 року рішенням Малинівського районного суду м. Одеси до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді особистої поруки з боку ОСОБА_3, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 та ОСОБА_5, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2.

20. 06 червня 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

21. В заяві-анкеті ОСОБА_1 просив визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки на території Туреччини на нього була сфабрикована кримінальна справа, за якою він був засуджений, проте, винним він себе не вважає, з огляду на те, що, на його думку, тодішня влада сфабрикувала на нього кримінальну справу з метою відтіснити його бізнес.

22. Також в заяві-анкеті позивач зазначав, що на разі таких справ у Туреччині багато і його випадок не є унікальним; на сьогоднішній день адвокат у Туреччині займається виправданням ОСОБА_1; тодішня влада на сьогодні знаходиться у розшуку. Крім того, позивач вказує про порушення його прав як громадянина через те, що він курд за національністю.

23. Вищевказана заява ОСОБА_1 прийнята до розгляду ГУ ДМС України в Дніпропетровській області 06 червня 2016 року. ОСОБА_1 видано довідку про звернення за захистом в Україні №003192

24. 09 червня 2016 року уповноваженою посадовою особою ГУ ДМС України в Дніпропетровській області з ОСОБА_1 було проведено співбесіду, що засвідчено протоколом співбесіди від 09 червня 2016 року.

25. У даному протоколі, окрім вищенаведених обставин, зазначені наступні відомості, надані позивачем стосовно себе: ОСОБА_1 виїхав з Туреччини, оскільки не погоджувався з тими обвинуваченнями, що були йому пред'явлені. Він був вимушений тікати, оскільки його переслідували та виникали питання відносно його сім'ї, а в нього троє дітей які є курдами.

26. ОСОБА_1 пояснив, що в Туреччині його було заарештовано в 2009 році, після чого він знаходився протягом 8 місяців в СІЗО в Сілєврі. Звільнився він у 2010 році. При цьому перший суд тривав протягом 8 місяців, і, оскільки не було рішення суду на той момент про його ув'язнення, його адвокат знайшов підстави для перебування на свободі. Після звільнення позивач мешкав в своєму будинку в м. Стамбулі, за місцем реєстрації. З моменту звільнення і до виїзду з Туреччини він займався своїм бізнесом, за цей час були переслідування з боку поліції міста, вони приходили до нього на роботу та продовжували погрожувати, здійснювали психологічний тиск, однак, фізичного насилля не застосовували. З Туреччини ОСОБА_1 виїхав в 2011 році і оскільки був безвізовий режим виїхав до Македонії, де перебував приблизно три роки. З Туреччини ОСОБА_1 виїхав один, у нього були власні заощадження, на які він жив, також до нього приїздили друзі, які давали йому кошти. На території Македонії ОСОБА_1 не працював, перебував там в якості туриста, винаймав житло, куди до нього в гості приїздили його діти, його сім'я. Спочатку він знаходився на території декількох держав (в Македонії, Боснії та Герцеговині, Тунісі, Косово), а потім прибув до України. В інші країни також виїздив у якості туриста. При цьому свій бізнес (кафе) переоформив на брата та сестру. В цих країнах ОСОБА_1 не звертався до міграційних служб як шукач притулку, оскільки, по-перше, знав, що розшукується Інтерполом, а, по-друге, чекав рішення суду у Стамбулі, а його адвокат повідомляв, що суддю, прокурора та поліцейських, які займалися справою позивача, на той час розшукували та заарештовували. В подальшому він вирішив прибути до України, щоб офіційно відкрити тут власний бізнес і працювати. В Україну ОСОБА_1 прибув в 2015 році.

27. На питання щодо причини еміграції з Туреччини ОСОБА_1 повідомив, що виїхав звідти у зв'язку із переслідуваннями. На питання, чи є в цих переслідуваннях політична, соціальна, релігійна причина, чи вони мали місце через те, що позивач є курдом, ОСОБА_1 пояснив, що це може бути пов'язано з його політичними поглядами, а також пов'язано з його бізнесом, та з тим, що він відмовився надавати хабара. Також ОСОБА_1 вважає, що це пов'язано із тим, що він є курдом по національності. Також позивач вніс невелике пояснення щодо організації «Фетто», зазначивши, що, як з'ясувалося з часом, це була організація, в яку входили високопосадові особи держави, поліції, прокурори, адвокати, військові, котрі під виглядом офіційної правової діяльності скоювали злочинні діяння.

28. Крім того, ОСОБА_1 зазначав, що знає, що відносно нього порушено кримінальну справу, проте, не погоджується з висунутими обвинуваченнями. Його обвинувачують у створенні злочинного угрупування, однак, все це зроблено, щоб відтіснити його бізнес, оскільки він є курдом.

29. За результатами розгляду вищевказаної заяви, головним спеціалістом з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Дніпропетровській області підготовлено висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 24 червня 2016 року.

30. У підсумку даного висновку зазначено, що в результаті всебічного, об'єктивного та неупередженого аналізу матеріалів особової справи № 2016 БР 0007 та інформації по країні походження у заявника не виявлено підстав для того, щоб бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту згідно з п.1 та п.13, ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а його звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видається очевидно необґрунтованим та носить характер зловживання для легалізації на території України.

31. 24 червня 2016 року на підставі вказаного висновку ГУ ДМС України в Дніпропетровській області видано наказ №103, яким відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні громадянину Туреччини ОСОБА_1

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

32. Конституція України.

32.1. Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

33. Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)

33.1. Частина друга статті 2. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

33.2. Частина третя статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

34. Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року №3671-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

34.1. Пункт перший частини першої статті 1. Біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

34.2. Пункт тринадцять частини першої статті 1. Особа, яка потребує додаткового захисту - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

34.3. Частини1-3 статті 7. Оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Заявник, якому виповнилося вісімнадцять років, подає заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій викладає основні відомості про себе та обставини, що змусили його залишити країну походження.

Відомості про дітей, які не досягли вісімнадцятирічного віку, наводяться в заяві одного із законних представників особи, яка не досягла повноліття.

34.4. Частина шоста статті 8. Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

34.5. Частина сьома статті 8. У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.

34.6. Частина перша статті 12. Рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п'яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.

35. Керівництво з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців.

35.1. Пункти 45, 66. Особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

35.2. Пункт 195. У кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

36. Директива Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року №8043/04.

36.1. Пункт п'ятий статті 4. Заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

37. Постанова Пленуму Вищого адміністративного суду України №1 від 25 червня 2009 року «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (зі змінами та доповненнями).

37.1. Пункт 22. Разом із цим судам варто зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення з вищезгаданою заявою може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини.

37.2. Пункт 23. При розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування суб'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів. Суб'єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

38. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

39. Аналізуючи вищенаведені положення законодавства та обставини справи, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

40. Правильними є посилання судів на те, що особа, яка має намір отримати статус біженця повинна довести, що не може користуватися захистом країни громадянської належності внаслідок:

- побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- ці побоювання є обґрунтованими, тобто доводяться дійсно існуючими обставинами.

41. За твердженням касатора, ОСОБА_1 побоюється стати жертвою переслідувань у країні свого громадянства - Туреччині за ознаками національності; кримінальну справу відносно нього «сфабриковано», щоб відтіснити його бізнес, оскільки він є курдом.

42. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, вироком 11-го Вищого кримінального суду м. Стамбула ОСОБА_1 засуджено до 10 років 5 місяців позбавлення волі за створення злочинного угрупування.

43. Родичі та члени сім'ї позивача, які, за його ж твердженням, також є курдами, знаходяться на даний час у Туреччині, жінка та діти вже виїжджали з Туреччини до ОСОБА_1 і мають намір знову приїхати, що свідчить про вільне пересування курдів у країні їх громадянства та за її межами. На своїх родичів - сестру та брата, ОСОБА_1 переоформив свій бізнес - кафе.

44. Наведені обставини свідчать про відсутність утиску бізнесу ОСОБА_1 за національною ознакою та переслідування родичів та сім'ї позивача, курдів за національністю.

45. Як на підставу для задоволення позовних вимог, касатор посилається на те, що переслідування курдів в Туреччині визнано ООН. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що вказані обставини не свідчать про наявність причинно-наслідкового зв'язку між таким визнанням та переслідуванням безпосередньо ОСОБА_1, як курда, в країні його громадянської належності.

46. Крім того, як правильно встановлено судами, позивач стверджував і це підтверджується інформацією про країну походження з інтернет джерел (витяги з яких містяться в матеріалах справи), що ОСОБА_7, колишнього прокурора обласної прокуратури м. Бешиктаж, який за словами ОСОБА_1 входить до групи «Фетто», і який переслідував його, звинувачують у тому, що його антикорупційне розслідування є спробою повалити владу. Звинувачують також суддів, поліцейських у зговорі та членстві у «паралельній структурі», які приймали участь у розгляді справи ОСОБА_1 і які на цей час перебувають під вартою або в розшуку за підозрою в участі у державному перевороті. Під «паралельною структурою» мається на увазі рух «Хизмет» (Служіння), що складається з послідовників та прибічників ісламського вченого Фетхуллаха Гюлена. Тобто осіб, через яких позивач побоювався повернутись до Туреччини, та які, за його твердженням, незаконно переслідували його, звинувачують у скоєнні злочину. Вказане свідчить про усунення підстав для таких побоювань позивача.

47. Посилання касатора на те, що ОСОБА_1 має обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками належності до певної соціальної групи або політичних переконань, спростовуються відсутністю обставин щодо особистої участі позивача чи участі його сім'ї у релігійних, військових або громадських організаціях.

48. Крім того, заявник, який має намір набути статус особи, яка потребує додаткового захисту, повинен довести, що він змушений був прибути в Україну та залишитись в Україні через загрозу його життю, безпеці чи свободі в країні походження. І така загроза повинна бути пов'язана з побоюваннями заявника застосування щодо нього: смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

49. Суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що відомості, зазначені позивачем міграційній службі в анкеті, надані під час співбесіди та під час судового розгляду даної справи, а також інформація про країну походження з Інтернет джерел, не свідчать, що стосовно ОСОБА_1 існує така загроза як ризик зазнати серйозну шкоду у формі застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, катування, особистої загрози його життю з причин недиференційованого насилля в умовах міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, дискримінації.

50. Колегія суддів Верховного Суду вважає вірними посилання судів попередніх інстанцій на те, що позивач не бажає повертатись до країни своєї громадянської належності через побоювання відповідальності за вчинення дій, які визнані законодавством як протиправні та суспільно небезпечні за вчинення злочину, передбаченого ст.53/1-2-3, 58/9, 62, 117/1, 220/2 Турецького Кримінального Кодексу №5237 (створення незаконного злочинного угрупування з метою вимагання коштів на території Туреччини), а саме: відбуття покарання строком ув'язнення на 10 років 5 місяців. Таке небажання позивача повертатись до країни громадянської належності, де існує його переслідування в рамках чинного законодавства країни громадянської належності, може лише свідчити про спробу позивача уникнути відповідальності за вчинення протиправних дій. Відповідно до рішення Турецького суду, міра покарання становить 10 років 5 місяців ув'язнення, і смертна кара або виконання вироку про смертну кару чи тортур заявнику не загрожує.

51. За таких обставин, наявність загрози життю, безпеці позивача в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, не доведена.

52. Крім зазначеного, ОСОБА_1 звернувся до міграційної служби лише після повернення до України з Молдови, коли його було затримано на кордоні між цими країнами з метою арешту та подальшої екстрадиції до Туреччини з огляду на знаходження позивача згідно з обліками Інтерполу у міжнародному розшуку.

53. У статті 5 Закону № 3671-VI, яка визначає порядок звернення особи із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлені строки, в межах яких особа має звернутись із такою заявою, і ці строки визначаються в залежності від моменту виникнення у особи наміру реалізувати право на таке визнання.

54. Касатор стверджує, що реальна загроза свободі ОСОБА_1 виникла під час перебування в Україні, з оголошенням його в міжнародний розшук та затриманням на кордоні при повторному в'їзді в Україну 12 січня 2016 року. Однак, колегія суддів Верховного Суду вважає ці доводи такими, що не відповідають фактичним обставинам, оскільки загроза свободі ОСОБА_1 при знаходженні у Туреччині виникла після винесення рішення 11-го Вищого кримінального суду м. Стамбула, яким ОСОБА_1 засуджено до 10 років 5 місяців позбавлення волі. Матеріали справи свідчать, що про таку загрозу свободі ОСОБА_1 був обізнаний ще у 2011 році.

55. Проте, для вирішення питання щодо надання йому статуту біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, до відповідних органів країн, в яких позивач перебував, після виїзду з Туреччини, він не звертався. Разом із цим, значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в окремих випадках може свідчити про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

56. Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів Верховного Суду вважає, що рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує захисту, оформлене наказом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №103 від 24 червня 2016 року є законним.

57. Згідно зі статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

58. З урахуванням викладеного, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_2 - представника позивача ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

2. Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2017 року у справі №804/4189/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Г. Стрелець

Судді О. В. Білоус

І. Л. Желтобрюх