ПОСТАНОВА

Іменем України

24 липня 2019 року

м. Київ

справа №826/13321/17

провадження №К/9901/11492/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А., суддів: Тацій Л.В., Желєзного І.В.

розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 (головуючий суддя Маруліна Л.О., судді Добрівська Н.А., Кузьменко А.І.) та

постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 (головуючий суддя Вівдиченко Т.Р., судді Ганечко О.М., Кузьмишина О.М.)

у справі № 826/13321/17

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Антимонопольного комітету України,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ"

про визнання протиправним та скасування рішення,

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. У жовтні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 №6349-р/пк.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач, у порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зобов`язав позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника за лотом № 2 у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-07-07-000218-а за лотом № 2, оскільки скаржником у складі тендерної пропозиції по лоту № 2 надано довіреність до банківської гарантії за іншим номером, ніж зазначений в самій банківській гарантії, таким чином, обмеживши повноваження особи, якою підписано банківську гарантію, що могло б призвести до неможливості нею скористатись при настанні гарантійного випадку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.11.2018 залучено до участі у справі №826/13321/17 третю особу Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго-Сервісна компанія "Еско-Північ".

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 у справі №826/13321/17 у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі №826/13321/17 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 залишено без змін.

5. Акціонерне товариство "Укртрансгаз" з вищевказаними судовими рішеннями не погодилося, тому звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить суд рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі №826/13321/17 скасувати і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

6. Ухвалою Верховного суду від 25.04.2019 колегією суддів у складі: головуючий суддя Анцупова Т.О., судді Кравчук В.М., Стародуб О.П. відкрито касаційне провадження у справі №826/3321/17.

У зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду головуючого судді Анцупової Т.О., на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду, було проведено повторний автоматизований розподіл справи, внаслідок якого для розгляду касаційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Єзерова А.А., суддів Тацій Л.В., Желєзного І. Г.

7. До Верховного Суду надійшов від Антимонопольного комітету України відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без змін.

8. У касаційній скарзі позивач просив здійснювати розгляд справи за участю представника скаржника, проте розгляд справи в попередньому судовому засіданні здійснюється без виклику сторін.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що у липні 2017 року Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» було оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «Газове паливо (природний газ для забезпечення виробничо-технологічних та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)» по трьох лотах, оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а.

10. Тендерні пропозиції за лотом №2 надано наступними учасниками: Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна», Публічному акціонерному товариству «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз Україна», Товариству з обмеженою відповідальністю «Мет Україна», Товариству з обмеженою відповідальністю «Енерго-сервісна компанія «Еско-Північ».

11. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 №17/050-р1-л2 за лотом №2 замовником відхилено тендерні пропозиції, зокрема, скаржника, та допущено до аукціону тендерні пропозиції Національної акціонерної компанії «Нафтогаз Україна» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Мет Україна».

12. Не погоджуючись із рішенням замовника, Товариство з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ» через електронну систему закупівель подало скаргу від 22.08.2017 №UA-2017-07-07-000218-а.с17 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», за лотом №2, в якій просить Антимонопольний комітет України перевірити тендерні пропозиції допущених до аукціону учасників процедури закупівлі на предмет їх відповідності усім умовам тендерної документації; здійснити перевірку протоколу від 17.08.2017 №17/050-р1-л2 тендерного комітету Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» на наявність дискримінаційного та необ`єктивного підходу до розгляду тендерної документації Товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ»; зобов`язати замовника скасувати протокол 17.08.2017 №17/050-р1-л2 в частині відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ».

13. Рішенням Антимонопольного комітету України від 28.08.2017 №5864-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28.08.2017 №20-29/03-3506-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) відповідачем запропоновано надати пояснення по суті скарги.

Листом від 07.09.2017 року №1001вих-17-4176 засобами електронного зв`язку надано пояснення по суті скарги, шляхом розміщення на сайті Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua).

14. За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 13.09.2017 №6349-р/пк-пз задоволено скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ» частково, постановлено зобов`язати Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ» у процедурі закупівлі «ДК021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-07-07-000218-а, за лотом №2.

15. Рішення Антимонопольного комітету України мотивовано тим, що тендерну пропозицію скаржника неправомірно відхилено замовником, оскільки документація не містить окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, а також вимог до змісту та форми довіреності, або інших вимог щодо надання підтвердження схвалення правочину банком-гарантом.

16. Вважаючи рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

17. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час прийняття рішення від 13.09.2017 №6349-р/пк-пз діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством.

18. Суди попередніх інстанцій виходили з того, що тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, вимог до змісту і форми довіреності, а також, оскільки, замовник не вимагав надання учасниками довіреності на особу підписанта банківської гарантії, то при оцінці тендерної пропозиції замовник не повинен оцінювати документи, які не вимагав надавати. При цьому, незважаючи на описку в номері довіреності, банківську гарантію підписано заступником голови правління Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» ОСОБА_1, на підставі довіреності від 26.04.2017 № 116724, та яка містить електронний цифровий підпис М .П. Цимбал , що відповідає умовам Документації.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВУ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ

19. Касаційна скарга мотивована порушенням місцевим та апеляційним адміністративними судами норм матеріального і процесуального прав і неповно досліджено обставини справи і зазначає, що банківська гарантія Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" від 04.08.2017 №16-41110 не відповідає чинному законодавству України через невідповідність номеру довіреності, зазначеного у банківській гарантії та номеру довіреності, що подана у складі тендерної документації у якості підтвердження повноважень особи, яка підписала гарантію, а саме: у банківській гарантії вказано, що її підписав Заступник голови правління Акціонерного банку "Південний" ОСОБА_1 на підставі довіреності від 26.04.2017 № 116724. При цьому у складі документів тендерної пропозиції учасником надано довіреність Акціонерного банку "Південний" від 26.04.2017 № 161724, видану Заступнику голови правління Акціонерного банку "Південний" ОСОБА_1 .

20. На думку скаржнику, наявність електронного цифрового підпису на банківській гарантії не може виступати належним та допустимим доказом по справі, оскільки такий підпис здійснено особою, яка не була наділена повноваженнями на укладення такого правочину та суперечить довіреності, яку учасник за власною ініціативою долучив до своєї тендерної пропозиції, на підтвердження повноважень підписанта банківської гарантії.

21. Позивач вважає, що суди неправильно застосували норми матеріального права - ст. 92, 203, 208, 237, 238, 241 Цивільного кодексу України, ст. 200 Господарського кодексу України, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 77, 78, 90 КАС України.

22. У відзиві на касаційну скаргу відповідачем зазначено, що тендерна пропозиція скаржника була відхилена позивачем через невідповідність вимогам тендерної документації, яких у тендерній документації взагалі не встановлено.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

23. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених ст. 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.

24. У ч. 4 ст. 328 КАС України зазначено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

Суд відхиляє доводи скаржника та погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій з таких підстав.

25. Предмет доказування у даній справі становлять обставини щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII.

26. Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

За змістом ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

27. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

28. Згідно зі ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

28. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

29. Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

30. Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною дев`ятою вказаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

31. Відповідно до п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 30 цього ж Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

32. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у п. 1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі "Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування), затвердженого на засіданні тендерного комітету (далі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/-ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається Замовником).

33. Відповідно до п. 2 розділу III Документації Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п. 11 зведеної інформації про закупівлю.

Додаток VI Документації містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

34. Зміст банківської гарантії повинен містити:

- назву документа - "Гарантія";

- номер, дату та місце складання банківської гарантії;

- посилання на тендерну документацію, назву предмету закупівлі;

- номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого в електронній системі закупівель;

- повну або скорочену офіційну назву учасника (принципала), його місцезнаходження та ідентифікаційний код/номер;

- назву бенефіціара, його місцезнаходження;

- назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код (ВІС kod) або номер телекса (зазначається за потребою);

- повну назву банку-гаранта, із зазначенням головного чи/або центрального управління, іншого структурного підрозділу банку, офіційного місцезнаходження, МФО та ідентифікаційного кода/номера;

- строк дії банківської гарантії, що повинен відповідати строку дії тендерної пропозиції;

- обставини, за яких строк дії гарантії вважається закінченим (умови повернення банківської гарантії);

- назву валюти, в якій надається гарантія, словами та цифровий або літерний код іноземної валюти, відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 року № 34;

- суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;

- безвідкличне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої письмової вимоги від бенефіціара (замовника), сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, що дорівнює сумі забезпечення тендерної пропозиції, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною третьою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);

- умови про те, що внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та банком-гарантом;

- вказівку на безвідкличність, непередаваність та неможливість переуступлення зобов`язання по банківській гарантії без попередньої згоди зі сторони банку-гаранта, принципала та бенефіціара;

- електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт- Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо). Текст банківської гарантії не може містити: умов про зменшення відповідальності банку-гаранта в будь-якому випадку (окрім випадків, якщо вимога замовника (бенефіціара) не відповідає умовам гарантії або мало місце прострочення подання вимоги); умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо); умов, які не відповідають або суперечать вимогам тендерної документації; додаткових, ніж визначено законом та текстом банківської гарантії, умов припинення зобов`язань банку-гаранта; умов про можливість відкликання банківської гарантії банком-гарантом.

У додатку VI Документації наведено примірну (орієнтовну) форму банківської гарантії.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Еско-Північ» за лотом № 2 міститься банківська гарантія від 04.08.2017 № 16-41111 Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк «Південний», яку підписано заступником голови правління банку ОСОБА_1, на підставі довіреності від 26.04.2017 № 116724 (містить електронний цифровий підпис ОСОБА_1).

35. Судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що тендерною документацією не встановлено окремих вимог щодо обов`язкової необхідності надання в складі тендерної пропозиції довіреності на особу, якою підписано банківську гарантію, а також вимог до змісту і форми довіреності, тому технічна помилка у номері довіреності не може бути підставою відмовляти позивачем у прийнятті тендерної пропозиції ТОВ «Еско-Північ».

36. Враховуючи зазначене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, а доводи касаційної скарги є необґрунтованими і не спростовують вірних висновків судів попередніх інстанцій.

37. Відповідно до ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

38. Оскільки Верховний Суд залишає без змін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі № 826/13321/17, то відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись ст. 343, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 у справі № 826/13321/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.А. Єзеров

Суддя Л.В. Тацій

Суддя І.В. Желєзний