ПОСТАНОВА

Іменем України

23 липня 2020 року

Київ

справа №755/5410/18

адміністративне провадження №К/9901/54881/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів Губська О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у письмовому провадженні справу

за касаційною скаргою громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 , поданою його адвокатом Чиханцовим Миколою Анатолійовичем

на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року (у складі головуючого судді Арапіної Н.Є.)

та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року (колегія суддів у складі головуючого судді Аліменка В.О., суддів: Безименної Н.В., Кучми А.Ю.)

у справі №755/5410/18

за позовом громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1

до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (далі - ГУ ДМС України в місті Києві)

про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України в частині заборони в`їзду в Україну,

I. РУХ СПРАВИ

1. Адвокат Чиханцов Микола Анатолійович, в інтересах громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ ДМС України в місті Києві, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС України в місті Києві від 23 березня 2018 року про примусове повернення позивача з України в частині заборони в`їзду в Україну терміном на три роки.

2. Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року, у задоволенні позову відмовлено.

3. У поданій касаційній скарзі адвокат позивача із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

4. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 23 березня 2018 року головним спеціалістом ГУ ДМС України в місті Києві Мозиль Х.Р. складено протокол про адміністративне правопорушення відносно громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

5. Постановою заступника начальника ГУ ДМС України в місті Києві Пономаренко В.В. від 23 березня 2018 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510,00 грн в дохід держави за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203 КУпАП, який цього ж дня позивачем було сплачено.

6. Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що 23 березня 2018 року за адресою: місто Київ, вулиця Верхній Вал, 28 встановлено, що Громадянин Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилявся від виїзду з України після закінчення терміну перебування в Україні.

7. Головним спеціалістом відділу адміністративної діяльності управління організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в місті Києві прийнято 23 березня 2018 року рішення про примусове повернення з України позивача в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 31 березня 2018 року з забороною в`їзду на територію України терміном на три роки.

8. Вважаючи протиправним рішення ГУ ДМС України в місті Києві від 23 березня 2018 року в частині заборони в`їзду в Україну, терміном на три роки протиправним, та таким, що винесено всупереч вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що приймаючи оскаржуване рішення відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачено положеннями Закону України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).

10. Cуди попередніх інстанцій вважають, що обставини, на які посилається позивач та представник позивача, а саме, про сплату штрафа, придбання абонента на відвідування спортзалу, наявність коштів для існування особистого рахунку, можливість користування квартирою, підтвердження джерел існування (позивач є кваліфікованим тренером з фітнесу та викладачем англійської мови) не є підставами для визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України в частині заборони в`їзду в Україну.

11. Крім того, посилання позивача про невідповідність рішення про заборону в`їзду в Україні вимогам статті 13 Закону №3773-VI спростовуються приписами абзацу 2 пункту 3 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду і Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 грудня 2013 року №1235 (далі - Наказ №1235).

12. Зокрема, суд апеляційної інстанції наголосив на тому, що ГУ ДМС України в місті Києві при прийнятті рішення про примусове повернення від 23 березня 2018 року, застосував відносно позивача заборону подальшого в`їзду строком на три роки як до такого, що порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, яка узгоджується з положеннями частини першої статті 26 Закону №3773-VI, а не з положеннями статті 13 цього Закону.

13. Також, суди першої та апеляційної інстанцій вважають недоречними посилання представника позивача на відсутність перекладача під час вручення позивачу копії рішення про примусове повернення з України, оскільки матеріали справи містять письмові пояснення позивача про відсутність претензій та зауважень до Державної міграційної служби.

14. Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що позивачем, окрім порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, порушено й норми податкового законодавства шляхом здійснення незаконної трудової міграції, зокрема останній отримував доходи від викладацької діяльності, при цьому не сплачував жодних податків.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ

15. Представник позивача у своїй касаційній скарзі наголошує на тому, що в оскаржуваних судових рішеннях відсутні належні обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну на три роки.

16. Як зазначає представник скаржника, статтею 26 Закону №3773-VI не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

17. А тому, як вважає представник позивача, при прийнятті спірного рішення суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені статтею 13 вказаного Закону.

18. Також позивач у касаційній скарзі звертає увагу на положення пункту 18 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» від 25 червня 2009 року №1 (далі - Постанова Пленуму №1), яким фактично визначено те, що стаття 26 Закону №3773-VI не може бути самостійною правовою підставою встановлення такого обмеження в`їзду на територію України і може застосовуватись лише за наявності обставин, визначених статтею 13 цього Закону.

19. Більше того, представник скаржника посилається на те, що відповідач (як і суди попередніх інстанцій) помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача з підставами для заборони його в`їзду в Україну.

20. Крім того, представник позивача у касаційній скарзі звертає увагу суду на те, що у абзаці четвертому описової частини оскаржуваної постанови відсутня частина тексту, внаслідок чого не зрозуміло, чи судом апеляційної інстанції досліджено доводи апелянта.

21. Таким чином, на думку представника скаржника, наведене свідчить про необґрунтованість встановленої відповідачем заборони в`їзду в Україну для позивача, оскільки рішення про це прийнято без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, без дотримання принципу пропорційності, а саме необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а також без урахування права позивача на участь у процесі прийняття оскаржуваного рішення.

22. Відповідач у поданому відзиві на касаційну скаргу стверджує про те, що при прийнятті спірного рішення про примусове повернення, відносно позивача застосовано заборону подальшого в`їзду строком на три роки як до такого, що порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, яка узгоджується із положеннями частини першої статті 26 Закону №3773-VI, а не з положеннями статті 13 цього Закону.

23. Зокрема відповідач звертає увагу на те, що посилання представника позивача на відсутність підстав та на роз`яснення Постанови Пленуму №1 стосуються статті 13 вказаного Закону, де визначені підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, яка приймається окремим та єдиним рішенням.

24. Крім того, як стверджує відповідач, положення Наказу №1235 розроблено відповідно до статті 13 Закону №3773-VI, а відтак, дія цього Наказу не поширюється на рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну особам, яке приймається згідно зі статтею 26 цього Закону.

25. Також відповідач спростовує посилання представника позивача на пункт 18 Постанови Пленуму №1, положення якого, на думку останнього, фактично визначає те, що стаття 26 Закону №3773-VI не може бути самостійною правовою підставою встановлення такого обмеження в`їзду на територію України і може застосовуватись лише за наявності обставин, визначених статтею 13 цього Закону.

26. При спростуванні вказаного доводу ГУ ДМС України в місті Києві посилається на абзац 3 пункту 18 Постанови Пленуму №1, де зазначено, що відповідно до частини другої статті 26 Закону №3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

29. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності встановлення відповідачем заборони в`їзду позивачу на територію України строком на три роки.

30. Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

32. Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

33. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлено Законом №3773-VI.

34. Пунктом 14 частини першої статті 1 цього Закону встановлено, що нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

35. Згідно з частиною першої статті 13 зазначеного Закону, в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

36. Відповідно до частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

37. Частиною другої статті 26 Закону №3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

38. Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).

39. Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.

40. Системний аналіз зазначених вище норм дає підстави вважати, що уповноважені органи державної влади, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України.

41. Встановлена частиною другою статті 26 Закону №3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень.

42. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, а саме встановити заборону на в`їзд, або не встановлювати таку заборону.

43. З огляду на положення частини другої статті 26 Закону №3773-VI, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав, встановлених частиною першою статтей 13 та 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

44. При цьому, статтею 26 цього Закону не визначено перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.

45. Тому, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у статті 13 Закону № 3773-VI.

46. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 червня 2020 року у справі №758/13408/18, від 11 лютого 2020 року у справі №806/1200/18 та від 28 листопада 2019 року у справі №755/2810/19.

47. З огляду на викладене, доводи скаржника щодо неправомірності дій позивача та неправильного застосування норм матеріального права при прийнятті спірного рішення підлягають задоволенню.

48. В оскаржуваних рішеннях відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну позивачу на строк 3 роки, а встановлені обставини справи свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у частині першій статті 26 вищевказаного Закону № 3773-VI, з підставами для заборони його в`їзду в Україну.

49. Більше того, порушений позивачем законодавчо визначений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане правопорушення, без необхідності заборони в`їзду в Україну терміном на три роки.

50. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає про необґрунтованість та помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо наявності правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення, в частині заборони для в`їзду в Україну строком на три роки.

51. За змістом статті 351 КАС України, суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

52. Таким чином, Верховний Суд скасовує рішення судів попередніх інстанцій та ухвалює нове рішення про задоволення позову.

53. З огляду на відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 345, 351, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 , поданою його адвокатом Чиханцовим Миколою Анатолійовичем - задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 20 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у справі №755/5410/18 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення з України в частині заборони в`їзду в Україну.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві від 23 березня 2018 року про примусове повернення позивача з України в частині заборони в`їзду в Україну терміном на три роки.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова