Новели закону «Про публічні закупівлі»: тепер ще «прозоріше»

Цьогорічний Великдень запам’ятається не лише суворим карантином, а ще й тим, що на Свято набрала чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі».

Чого очікувати від нового закону і чи стане ProZorro ще прозоріше пропонуємо дізнатись з цієї публікації.

1. Види публічних закупівель: нове бачення.

Якщо раніше закон поширювався тільки на процедуру відкритих торгів, а в інших випадках вимагав лише дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та оприлюднювати звіт про закупівлю (за умови, якщо вартість закупівлі дорівнювала або перевищувала 50 тисяч грн), то відтепер під дію закону підпадають всі закупівлі із очікуваною вартістю понад 50 тисяч грн. Крім того, передбачена можливість закупівлі через електронний каталог та введено специфічні різновиди конкурентних процедур закупівель.

Читайте статтю: Нові штрафи за порушення у публічних закупівлях та як учаснику, права якого порушені замовником, ініціювати накладення штрафу на замовника

Отже, відтепер виокремлюються:

А) Конкурентні процедури:

• відкриті торги, участь в яких можуть брати будь-які фізичні та юридичні особи (процедура практично не зазнала змін);
• торги з обмеженою участю – новий вид конкурентної процедури, який застосовується у двох випадках: по-перше, за потреби попередньої перевірки кваліфікації учасників шляхом проведення кваліфікаційного відбору; по-друге, при проведенні торгів із публікацією англійською мовою.
• конкурентний діалог, регулювання якого зазнало незначних змін.

Б. Переговорна процедура закупівлі, яка продовжує застосовуватися як виняток;

В) Спрощені закупівлі, які проводяться у випадку закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч грн та є меншою за 200 тисяч грн для товарів і послуг та 1,5 мільйони грн для робіт (або 1 та 5 мільйони грн відповідно для окремих категорій замовників).
Щодо електронного каталогу слід зауважити, що ним називається систематизована база актуальних пропозицій, що формується та супроводжується централізованою закупівельною організацією в електронній системі закупівель та використовується замовником з метою відбору постачальника товару (товарів), вартість якого (яких) є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини 1 статті 3 цього Закону. Тобто, електронний каталог може застосовуватися як альтернатива спрощеним закупівлям, втім детальна регламентація структури, порядку формування та використання таких каталогів має бути визначена Кабінетом Міністрів України.

Користуйтеся консультацією: На допомогу учасникам тендерів: скарги на дискримінаційні умови ТД на прикладах з практики

2. Відкриті торги як основна процедура закупівлі.

Саме так визначає відкриті торги частина 1 статті 20 Закону. І це цілком зрозуміло, адже найчастіше замовник обирає цей вид конкурентної закупівлі, при якому право подавати тендерні пропозиції мають право всі заінтересовані особи. Ця процедура зазнала певних змін, на які потрібно звернути увагу.

Не будемо вдаватися в деталі того, які нові пункти замовник повинен включати відтепер до оголошення про проведенні відкритих торгів та тендерної документації, а звернемось одразу та ключових новел у регулюванні цієї процедури.

Об’єднання учасників. Принципово новою стала можливість брати участь у закупівлі не лише для юридичних осіб, ФОПів та фізичних осіб, але й для об’єднань учасників.

До таких об’єднань (пункт 37 частини 1 статті 1 Закону) належать:

• окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб – резидентів;
• окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);
• об’єднання юридичних осіб – нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

При врахуванні кваліфікаційних вимог до учасників, беруться до уваги узагальнені об’єднані показників кожного учасника об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації.

Закон забороняє вимагати від об’єднання учасників певної організаційно правової форми, але передбачає необхідність надавати у складі тендерної пропозиції документ про створення такого об’єднання. Втім, закон не передбачає можливості брати участь у об’єднаннях для фізичних осіб – підприємців та фізичних осіб, звужуючи коло учасників виключно до юридичних осіб.

Завдяки цим нормам, учасники, яким раніше окремо не вистачало досвіду, матеріально-технічного бази або персоналу, зможуть брати учать у закупівлях. А з цього, в свою чергу, випливає і збільшення кількості потенційних учасників, які зможуть брати участь у торгах, а отже – і розширення конкуренції.

Нові кваліфікаційні вимоги. Поряд із вже традиційним підтвердженням відповідності таким трьом критеріям, як наявність матеріально-технічної бази (а відтепер – ще й обладнання і технологій), персоналу та досвіду виконання аналогічних договорів, в Закон було включено принципово нову вимогу: наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Новим є і те, що коли для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Така новела, на нашу думку, позитивно вплине на розвиток конкуренції та збільшить коло потенційних учасників.

Підстави для відмови в участі, передбачені статтею 17 також було розширено. Додано три нові підстави:

• учасник є особою, до якої застосовано санкції (що є цілком логічним з огляду на Закон України «Про санкції»);
• уповноважена особа учасника або учасник – фізична особа були притягнені до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
• учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Якщо дві перші підстави з’явилися у 17 статті вперше, то третя існувала і раніше, але надавала замовнику право відмовити в участі, але не зобов’язувала це робити.

Крім цього, тепер замовник матиме право відмовити в участі учаснику, який не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і до якого було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків – протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Виправлення невідповідностей в тендерній пропозиції. Одна з найбільш довгоочікуваних і принципових змін у правовому регулюванні – це норма частини 9 статті 26 Закону, за якою «Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей».

Таким чином, зазначена норма надає учасникам торгів можливість виправити недоліки, які будуть виявлені замовником, а замовник не матиме права дискваліфікувати учасника до спливу цього строку.

Конкретизація того, які саме невідповідності можна буде виправити, міститься у частині 16 статті 29 Закону. Це можуть бути тільки невідповідності в інформації та/або документах:

• що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
• на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Можливості виправляти інші невідповідності Закон не передбачає.

Вартість життєвого циклу. Додався і новий критерії оцінки: вартість життєвого циклу, яка може бути як самостійним критерієм, так і застосовуватися разом із ціною та іншими критеріями оцінки (умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі).

Під вартістю життєвого циклу Закон розуміє не лише саму ціну, але й інші витрати, які виникнуть у замовника протягом життєвого циклу предмета закупівлі (наприклад, витрати пов’язані із споживанням предмету закупівлі, такі як споживання ним енергії, технічне обслуговування, утилізація тощо). Методика розрахунку вартості життєвого циклу має бути встановлена у тендерній документації.

Читайте статтю: Оскарження публічних закупівель з 19.04.2020: лайфхак для учасників та нові виклики для замовників

Аномально низька ціна. З метою боротьби з демпінгувальниками і «прозорро-тролями», які занадто знижають ціну, законодавець вводить поняття «аномально низька ціна». Під нею розуміється така ціна, яка за результатами аукціону на 40% або більше є нижчою від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30% або більше від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна буде розраховуватися електронною системою автоматично, причому на кожному етапі аукціону.

Учасник, який запропонує аномально низьку ціну, протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції. Підказки щодо того, яким чином це обґрунтувати законодавець розмістив у абзаці 3 частини 14 статті 29 Закону.

Якщо учасник не надасть обґрунтування – замовник повинен відхилити його тендерну пропозицію, а якщо не надасть належного обґрунтування – може відхилити.

Підстави для дискваліфікації учасників та переможців було суттєво розширено і доповнено. Відтепер, замовник зможе відхилити тендерну пропозицію учасника також і в наступних випадках, перерахованих у статті 31 Закону:

• учасник не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (ця норма передбачає право замовника включати інші критерії, які можуть вимагатися законодавством і які він вважатиме за необхідне включити до тендерної документації). Така дискреція у певних випадках може створити певні ризики прийняття замовниками незаконних рішень;
• учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 Закону (йдеться про інформацію, яку замовник за своїм зверненням отримав від органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції);
• учасник не виправив виявлені замовником невідповідності протягом 24 годин з моменту розміщення ним в електронній системі закупівель відповідного повідомлення;
• учасник не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції;
• учасник визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна (інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону);
• тендерна пропозиція викладена іншою мовою, ніж вимагалося;
• тендерна пропозиція є такою, строк дії якої закінчився;
• переможець не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (якщо вони передбачені законодавством і вимагалися);
• переможець не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

3. Торги з обмеженою участю: що тепер з прекваліфікацією?

На відміну від попередньої редакції Закону, де прекваліфікація була передбачена тільки для торгів із публікацією англійською мовою (очікувана вартість перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро для товарів та послуг і 5 150 тисячам євро для робіт), відтепер ця процедура стає можливою і в інших випадках. Зокрема, якщо існує потреба у попередній кваліфікації учасників (разом із тим, законодавець не зазначає, коли саме існує така потреба, чим відкриває замовникам можливість для прийняття самостійних рішень з цього приводу).
Якщо раніше закупівлі із прекваліфікацією відрізнялись лише подовженими строками тендеру та тим, що учасників можна було побачити до аукціону, то тепер змістовне навантаження прекваліфікації стало дещо іншим – замовник двічі перевірятиме учасника: спочатку на відповідність критеріям, визначеними статтями 16 та 17 Закону, а потім і на відповідність технічним, якісним та іншим характеристикам закупівлі.

Хоча це і зробить закупівлю більш тривалою, але матиме і певні позитивні наслідки, зокрема – позбавлення учасника від необхідності нести витрати на розробку кошторисної документації до того, як він пройде перший етап відбору і можливість давати цінову пропозицію, яка більше відповідатиме ринковим цінам, які складуться на момент аукціону.

Отже, торги з обмеженою участю проводитимуться у два етапи:

1) Перший: оголошення про проведення торгів та кваліфікаційний відбір (прекваліфікація).

Незважаючи на те, що термін «прекваліфікація» не використовувався і не використовується законодавством, він став загальновживаним у Прозорро-спільноті та застосовується тендерними майданчиками. Під прекваліфікацією розуміють процедуру попередньої оцінки тендерних пропозицій учасників без розкриття їх цінових пропозицій.

На відміну від відкритих торгів, при проведенні яких замовник може обрати один або декілька кваліфікаційних критеріїв, у торгах з обмеженою участю обов’язкове застосування усіх кваліфікаційних критеріїв.

Замовник визначає кількість учасників, яких буде запрошено до участі у другому етапі торгів за результатами кваліфікаційного відбору, причому мінімальна кількість не може бути меншою за трьох.

Замовник має право не лише оприлюднити оголошення, але й надіслати аналогічне за змістом запрошення таким потенційним учасникам, які на його думку можуть відповідати встановленим у тендерній документації вимогам.

До участі у першому етапі допускаються не менше чотирьох учасників, що мають подати документи, якими підтверджується їх відповідність всім кваліфікаційним критерія, передбаченим статтею 16 та відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Після оцінки поданих документів, яка не може тривати довше 20 робочих днів, замовник повинен визначити перелік учасників, які допускаються до участі у другому етапі.

2) Другий етап: подання тендерних пропозицій та аукціон.

Ті, учасники, яких замовник запросив до участі у другому етапі, впродовж строку, який не може бути меншим за 25 днів, подають тендерну пропозицію, в якій надається інформація про відповідність технічним, якісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, умови поставки, час та місце, в якому будуть виконуватися роботи чи надаватимуться послуги із зазначенням ціни.

За результатами аукціону замовник буде визначати переможця у такому ж порядку, як і у процедурі відкритих торгів.

Зауважимо, що якщо із торгами із публікацією англійською мовою усе зрозуміло, то із іншими випадками, коли проводитимуться торги із обмеженою участю – поки не все ясно (вважаємо, що слід очікувати відповідних роз’яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України).

Читайте статтю: Судова практика у спорах, які виникають з публічної закупівлі товарів та послуг.

4. Спрощені закупівлі: чи такі вони прості?

Відтепер законодавець врегулював питання не лише відкритих торгів, але й порядок проведення спрощених закупівель, присвятивши цьому окрему статтю Закону – чотирнадцяту.

Серед головних нововведень такі:

• мінімальний строк від оголошення закупівлі до кінцевого строку подання пропозицій не може бути меншим за 5 робочих днів;
• можливість вимагати забезпечення тендерної пропозиції та договору;
• замовник може відхилити пропозицію учасника, який більше двох разів протягом року відмовлявся підписувати із ним договір про закупівлю;
• з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Якщо стосовно звернення до замовника та до суду така можливість існувала і раніше, то відтепер у Законі з’являється «орган, що здійснює контроль над замовником», визначення якому законодавець не надав (під цим не дуже досконалим терміном, на нашу думку слід розуміти органи державної влади та місцевого самоврядування, які здійснюють вирішальний вплив на господарську діяльність замовника).

Цікаво, що формулювання абзацу 2 частини 11 статті 14 Закону «строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п’ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону» дозволяє зробити висновок про те, що замовник обмежений таким строком. лише при розгляді першої найбільш економічно вигідної пропозиції, оскільки вже в частині 12 цієї ж статті заначено, що у разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції, замовник розглядає наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. В цій нормі жодним словом не згадується про строки такого розгляду.

Отже, у порівнянні із попередньої редакцією Закону, яка лише згадувала про необхідність дотримуватися принципів публічних закупівель та про можливість використання електронної системи для проведення «допорогових» закупівель, нарешті з’явилося більш-менш чітке законодавче регулювання цього питання.

5. Підсумки

Наскільки прозоріше стане у ProZorro після набрання чинності змін до Закону – покаже час, але одне можна сказати точно: перші тижні і місяці буде чимало питань, на які не знатиме відповіді ні замовник, ні учасник. Незважаючи на точні визначення, які містить Закон у новій редакції, він все ж таки нерідко відсилає нас до «Уповноваженого органу», який має розробити та затвердити багато примірних положень, порядків, методик, роз’яснень. А отже, спершу замовник матиме певну свободу дій, яка може перетворитися і на свавілля, боротися з яким мають Антимонопольний комітет України та судова влада.

Найближчим часом ми продовжимо аналіз Закону «Про публічні закупівлі» та ознайомимо Вас із особливостями звернення за захистом своїх прав та інтересів до Антимонопольного комітету України.

Автор статті: Ігор Оборотов

Співкеруючий партнер ТОВ «Юридична компанія «АРМАДА», кандидат юридичних наук