Фізична особа нерезидент не може бути платником єдиного податку? Не все так однозначно

Нібито положеннями Податкового кодексу України (далі – «ПКУ») і передбачається, що не можуть бути платниками єдиного податку першої-третьої груп, зокрема фізичні та юридичні особи-нерезиденти (пп. 291.5.7. п. 291.5 ст. 291 ПКУ), і тут можна було б поставити крапку, адже все і так зрозуміло. Але це не для українських реалій.

На практиці податкова служба реєструє платниками єдиного податку іноземців як фізичними особами-підприємцями досить часто та без особливих проблем. Інша справа, яким чином податківці згодом дізнаються та відслідковують наявність статусу резидента у іноземного громадянина?

Відразу слід зазначити, що судових рішень про оскарження дій фіскалів щодо позбавлення статусу платника єдиного податку іноземного громадянина, зареєстрованого як фізична особа-підприємець немає… поки немає і це пов’язано з тим, що наразі податківці технічно не можуть відслідковувати два основних критерії резидентності – зареєстроване місце проживання, а також тривалість перебування в Україні більше 183 днів.

Читайте статтю: Знайти ризик можна в будь-якому контрагенті

Маєш місце проживання? Тоді ти резидент України!

З урахуванням положень пп. в) п. 14.1.213 ст. 14 ПКУ фізична особа вважається резидентом, якщо така фізична особа має місце проживання в Україні. З огляду на ст. 4 Митного кодексу України резидентами є як громадяни України, так і іноземці та особи без громадянства, які мають постійне місце проживання в Україні, у тому числі ті, які тимчасово перебувають за кордоном.

Слід також звернути увагу на те, що беручи до уваги поняття наведені в ст. 1 Закону України «Про валюту і валютні операції» резидентами є або фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства), які мають постійне місце проживання на території України, у тому числі ті, які тимчасово перебувають за межами України; або ж фізичні особи - підприємці, зареєстровані згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 29 Цивільного кодексу України (далі – «ЦКУ») та ст. 3 Закону України «Про свободу пересування і вільний вибір місця проживання в Україні» (далі – «Закон») місцем проживання фізичної особи є житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому вона проживає постійно або тимчасово.

Слід звернути увагу на те, що інформація про місце проживання вноситься згідно з тієї самою ст. 3 Закону до: (1) паспорту громадянина України, або (2) тимчасового посвідчення громадянина України, або (3) посвідки на постійне проживання, або (4) посвідки на тимчасове проживання, або (5) посвідчення біженця, або (6) посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, або (7) посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист. З урахуванням приписів ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» серед законних підстав перебування на території України є наявність, зокрема, посвідки на тимчасове (постійне) проживання, яка, як відомо, лише за фактом реєстрації фізичною особою-підприємцем не видається.

Виходячи з п. 4 Постанови Кабінету Міністрів України за № 207 від 02.03.2016 «Про затвердження Правил реєстрації місця проживання та Порядку передачі органами реєстрації інформації до Єдиного державного демографічного реєстру» іноземець чи особа без громадянства, які постійно або тимчасово проживають в Україні, зобов’язані протягом 30 календарних днів після зняття з реєстрації місця проживання та прибуття до нового місця проживання зареєструвати своє місце проживання.

Отже, іноземець, не маючи зазначених вище документів, не може навіть технічно подати документи для реєстрації свого місця проживання в Україні, і наявність відмітки про перетин кордону чи навіть довгострокова віза Д не будуть достатніми документами для того, аби іноземцю стати резидентом України.

Однак, незважаючи на суто формалістичний підхід, колегією Шостого апеляційного адміністративного суду в розрізі виборів та допуску до реєстрації кандидатом в народні депутати, було висловлено правову позицію, що фактичною умовою для розгляду особи такою, що проживає в Україні, є необхідність знаходження такої особи на території України більше 183 днів протягом кожного річного періоду (Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2019 у справі за № 855/252/19 переглядалося в касаційному порядку та не була скасована). У даній справі, суд звернув увагу на те, що доказами проживання в Україні можуть бути документальне підтвердження ведення ним побуту у місці проживання (діяльність, пов`язана з задоволенням своїх власних матеріальних, соціальних та культурних потреб, в тому числі, але не виключно, навіть щодо придбавання товарів чи послуг), а також докази перетину лінії зіткнення (кордону), на підставі яких дані про особу вносяться до відповідного «прикордонного» електронного реєстру.

Проте виходячи з тієї ж норми, пп. в) п. 14.1.213 ст. 14 ПКУ достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Кодексом, або її реєстрація як самозайнятої особи, до яких з урахуванням пп. 14.1.226 ПКУ є і фізична особа-підприємець. Виходить, якщо іноземець ідентифікує себе як резидент України та є зареєстрованою українським підприємцем, то податкова може лише позбавити такого іноземця статусу платника єдиного податку, і вже такому іноземцю доведеться доказувати свою резидентність в суді. Однак з усього обсягу зареєстрованих іноземців фізичними особами-підприємцями зробити це складно.

Читайте статтю: Коли недоїмка з ЄСВ та виконавче провадження є, але ні ФОПа, ні бажання платити – немає

За резидентністю до суду

Якщо зважати на можливість удару у відповідь та «отримати» статус резидента/нерезидента, то судовою практикою була сформована правова позиція щодо можливості це в порядку окремого провадження цивільного судочинства.

Так, суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, якщо згідно із законом такі факти породжують юридичні наслідки, тобто від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав; чинне законодавство не передбачає іншого порядку їх встановлення; заявник не має іншої можливості одержати або відновити загублений чи знищений документ, який посвідчує факт, що має юридичне значення; встановлення такого факту не пов`язується з подальшим вирішенням спору про право (Постанова Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2018 року у справі за № 761/16799/15-ц).

Однак з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої в Постанові від 23.01.2019 у справі за № 536/1039/17, що оскільки заявник прагне встановити в суді факти втрати статусу громадянина-резидента та набуття статусу громадянина-нерезидента для уникнення в майбутньому ймовірного порушення, невизнання чи оспорення його прав, зокрема у випадках подвійного оподаткування доходів заявника, отриманих й оподаткованих у іноземній країні, а також ввезення на територію України транспортного засобу особистого користування, зареєстрованого у іншій країні, на строк, що перевищує 60 днів протягом одного року і при цьому жодних доводів про те, що будь-яка із заінтересованих осіб порушує, не визнає чи оспорює права заявника, як і про те, що є обґрунтовані фактами ризики їх порушення, невизнання чи оспорювання, у вказаній заяві, як і в касаційній скарзі немає, а тому немає правових підстав для задоволення касаційної скарги.

У свою чергу, відповідно до Постанови ВС від 19.06.2019, прийнятої в справі за № 127/20176/16-ц, судді касаційної інстанції деталізували позицію Великої Палата та зазначили, що вимога про встановлення факту набуття статусу громадянина-нерезидента не може розглядатися в судовому порядку безвідносно до дій заінтересованих осіб щодо конкретних прав, свобод та інтересів заявника. Вказаний факт може бути встановлений судом, зокрема під час розгляду справ щодо оподаткування доходів заявника чи порушення ним митних правил, а не в окремому чи позовному провадженні за правилами цивільного судочинства.

Більше того, Верховний Суд під час розгляду «спадкової» справи за № 369/113/18 був більш категоричним та зазначив, що визначення статусу резидентності платника податку-іноземця виходить за межі компетенції нотаріуса, а заяви про встановлення факту резидентства не можуть розглядатися судами, та підлягають вирішенню спеціально уповноваженими органами (Постанова ВС від 08.08.2018 у справі за № 369/113/18).

Отже, факт щодо набуття резидентності має розглядатися під час вирішення конкретних податкових, митних спорів, а не за правилами цивільного судочинства в рамках окремого чи позовного провадження.

Центр життєвих інтересів – абстрактність та невизначеність

Чітке визначення поняття «центр життєвих інтересів» в українському законодавстві відсутнє, натомість у пп. в) п. 14.1.213 ст. 14 ПКУ зазначається, що достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності.

З позиції господарського касаційного суду, що розглядав спір про скасування рішення третейського суду за касаційною скаргою української фізичної особи-підприємця, що, нібито має цент життєвих інтересів в Україні, наявність чинного статусу суб’єкта підприємницької діяльності є саме по собі є достатньою підставою для визнання особи резидентом України згідно з положеннями ПКУ, і це спростовує посилання скаржника на те, що центр його життєвих інтересів знаходиться не в Україні (Постанова ВС у справі за № 910/592/17 від 13.02.2018).

Однак, уже в адміністративної юрисдикції, суд, зокрема Донецький окружний адміністративний констатував, що, позивачка, постійно проживаючи на території Португалії з сім’єю з 2015 року, але будучи зареєстрованою фізичною особою-підприємцем в Україні, не здійснює господарської діяльності, не має найманих працівників, а тому з 2015 року не є як фізична особа-підприємець резидентом України, а з 04.09.2018 (дати внесення в реєстр запису про припинення діяльності як фізичної особи-підприємця) набула вже як фізична особа, а не фізична особа-підприємець, статус «нерезидент» (Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26.08.2019 у справі за № 200/7908/19-а, станом на 10.02.2020 оскаржується в апеляційному порядку). У цій справі цікавим був також інший висновок про те, що єдиний внесок на загальнообов’язкове соціальне страхування не підлягає оплаті фізичними особами - підприємцями, що зареєстровані в Україні але не здійснюють господарської діяльності на території України та не є резидентами України. До подібної позиції пристав і Запорізький окружний адміністративний суд у подібному спорі (Постанова від 24.09.2019 у справі за № 280/2725/19, станом на 10.02.2020 оскаржується в апеляційному порядку).

Далі буд

Ні для кого не секрет, що для того аби іноземцю зареєструватися фізичною особою-підприємцем достатньо мати лише отримати номер облікової картки платника податків та самостійно визначити своє місце проживання в Україні із заповненням відповідної графи реєстраційної заяви в реєстратора. Після чого іноземець може без особливих проблем отримати статус платника єдиного податку, подавши відповідну заяву до податкової служби і як виявляється, що доведення свого статусу, а як уже позбавити статусу платника єдиного податку – то це вже головний біль податкової.

Автор статті: Євген Власов

Податковий адвокат

АБ «Вектор»