Емфітевзис vs оренда: коли доцільно?

На початку наступного року виповнюється двадцять років, як в українському правовому полі з’явився інститут емфітевзису, адже вперше загальні положення про нього були закріплені в Цивільному кодексі України (далі - ЦКУ), який почав діяти з 01 січня 2004 року. В основному земельному законі - Земельному кодексі України (далі - ЗКУ) (або «земельній Конституції», як пафосно називають його деякі українські науковці) емфітевзис «прописався» лише в червні 2007 року. Однак лише в останні роки назва «емфітевзис» перестала лякати власників сільгоспземель і вони охочіше стали укладати відповідні договори. До цього більше ніж десятиліття емфітевзис залишався екзотичним продуктом в сфері земельних правовідносин, і його застосовували вкрай рідко, надаючи перевагу такій звичній оренді. Чи виправданий такий підхід, та які переваги має емфітевзис – про це далі.

Головне про правову природу емфітевзису

Емфітевзис за своєю правовою суттю є видом речових прав на чуже майно, а саме – правом володіти та користуватися чужою землею для сільськогосподарських потреб. Цей інститут не новий, він виник ще до нашої ери. Своєю назвою емфітевзис завдячує древнім грекам, які в ІІІ ст. до н.е. ним називали спадкову земельну оренду для розведення садів та виноградників. Пізніше (в ІІ ст. н.е.) цей інститут вподобали стародавньоримські правники, які за його допомогою прагнули оформити довготривалі відносини володіння та користування чужою землею з метою перетворення необроблюваних великих наділів землі в продуктивні сільськогосподарські угіддя. Емфітевзис вважався вічним правом, оскільки не обмежувався жодними строками. В цьому і полягала його основна відмінність від оренди, яка здавна була строковим правом.

В сучасному українському законодавстві загальні положення про емфітевзис містяться в главі 33 ЦКУ та главі 161 ЗКУ. Суть цього інституту залишилась незмінною - власник передає землекористувачу право володіння та користування земельною ділянкою сільськогосподарського призначення, зберігаючи за собою право розпорядження нею. Використовуючи земельну ділянку на умовах емфітевзису, землекористувач веде господарство на власний розсуд, вирощує сільськогосподарську продукцію з дотриманням вимог і законодавства, і умов договору про застосування лише тих способів виробництва, які не погіршують стан земельної ділянки та екологічний стан довкілля. При цьому вся сільськогосподарська продукція, вирощена землекористувачем, є його власністю, якою він розпоряджається на власний розсуд. Інтерес власника земельної ділянки полягає в отриманні плати за користування земельною ділянкою, забезпеченні її фактичного обробітку та поліпшенні корисних властивостей землі.

Єдиною підставою виникнення емфітевзису закон називає договір між власником земельної ділянки і особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (ч. 1 ст. 407 ЦКУ та ч. 1 ст. 102-1 ЗКУ). Орендні відносини також виникають лише на підставі договору.

Відповідно, сторонами договору емфітевзису, як і оренди, є власник земельної ділянки будь-якої форми власності (приватної, державної, комунальної) з одного боку та особа, яка виявила бажання користуватися земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевт, землекористувач). В разі встановлення емфітевзису щодо земель державної чи комунальної власності, землекористувачу слід пам’ятати про конкурентні засади такого набуття, встановлені главою 21 ЗКУ.

Об’єктом договору емфітевзису, як слідує із його назви, є виключно землі сільськогосподарського призначення, до яких згідно із ч. 2 ст. 22 ЗКУ належать:

а) сільськогосподарські угіддя (рілля, багаторічні насадження, сіножаті, пасовища та перелоги);

б) несільськогосподарські угіддя (господарські шляхи і прогони, полезахисні лісові смуги та інші захисні насадження, крім тих, що віднесені до земель інших категорій, землі під господарськими будівлями і дворами, землі під інфраструктурою оптових ринків сільськогосподарської продукції, землі тимчасової консервації тощо).

Наведена класифікація земель сільськогосподарського призначення здійснена за складом угідь таких земель. Більш звичною для землекористувачів є класифікація сільськогосподарських земель за видами цільового призначення, які на сьогоднішній день перелічені у наказі Держкомзему від 23.07.2010 № 548, що набрав чинності 16.02.2011. Цільові призначення сільгоспземель позначені кодами 01.01.-01.14, найпоширенішими із яких є «для ведення товарного сільськогосподарського виробництва», «для ведення фермерського господарства», «для ведення особистого селянського господарства», «для індивідуального садівництва», «для сінокосіння і випасання худоби». До 16.02.2011 при визначенні цільового призначення земельної ділянки керувалися Українським класифікатором цільового використання землі (УКЦВЗ), який вміщений у листі Держкомзему від 24.04.1998 № 14-1-7/1205.

В оренду можуть передаватися земельні ділянки й інших категорій, а не лише с/г.

Тож сільгоспземлі можуть передаватися у користування як на умовах емфітевзису, так і на підставі договору оренди. Зважаючи на правову природу цих інститутів, вони не можуть одночасно встановлюватись щодо однієї земельної ділянки для різних правонабувачів (на цьому наголошує і Мін’юст у листі від 04.05.2018 № 17741/4750-4-18/8.4.4). Тож перед потенційним землекористувачем земельної ділянки сільгосппризначення неминуче постає питання щодо вибору правової підстави для такого користування. Сподіваємось, визначитись Вам допоможе наступне.

Емфітевзис: аргументи «ЗА»

Існує ряд випадків, коли емфітевзис зможе повніше порівняно із орендою задовольнити потреби сторін. Серед них такі.

1. Необхідність передачі землі в безоплатне користування.

Оренда землі за своїм визначенням, вміщеним в ст. 1 профільного Закон України «Про оренду землі», є платним володінням і користуванням земельною ділянкою. Відносно ж договору емфітевзису в ЗКУ взагалі не йдеться про його оплатність/безоплатність. В ч. 4 ст. 102-1 ЗКУ, щоправда, міститься вказівка, що укладення договорів про надання права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (тобто емфітевзису) здійснюється відповідно до ЦКУ з урахуванням вимог ЗКУ.

В ЦКУ також немає імперативної норми, що договір емфітевзису є оплатним чи навпаки – безоплатним. Частиною 2 ст.409 ЦКУ передбачено лише, що власник земельної ділянки має право на одержання плати за користування нею. Розмір плати, її форма, умови, порядок та строки її виплати встановлюються договором. Разом з тим, в ч. 2 ст. 410 ЦКУ вказано, що землекористувач зобов’язаний вносити плату за користування земельною ділянкою, а також інші платежі, встановлені законом. Вочевидь, вказаний обов’язок землекористувача є кореспондуючим праву власника на отримання плати за емфітевзис.

Водночас, правова конструкція «має право» означає, що особа може як виконати певну модель поведінки, яка слідує за вказаною правовою конструкцією, так і утриматися від такого виконання. При цьому і в першому, і в другому випадку особа не порушуватиме закону, а тому діятиме правомірно.

Якщо спроектувати це на право власника одержувати плату за емфітевзис, то правомірним буде як визначення розміру такої плати в договорі (тобто реалізація власником свого права), так і відсутність плати за емфітевзис (утримання власником від реалізації вказаного права).

Відтак, закріплений в ч. 2 ст. 410 ЦКУ обов’язок землекористувача вносити плату за емфітевзис виникає тоді, коли власник реалізував своє право на отримання такої плати, і сторони в договорі погодили її розмір, форму, умови, порядок та строки виплати. Відповідно, обов’язок землекористувача вносити плату за емфітевзис відсутній у разі утримання власником від реалізації його права на отримання такої плати, що виражається застереженням в договорі про безоплатність емфітевзису.

З огляду на вищевикладене, враховуючи принцип для осіб приватного права «дозволено все, що прямо не заборонено законом» (ст. 19 Конституції України) та закріплений в статтях 3 6 627 ЦКУ принцип свободи договору, який полягає, в тому числі, у вільному визначенні сторонами умов договору, можна констатувати, що договір емфітевзису за домовленістю сторін може бути безоплатним.

Інтерес власника земельної ділянки в останньому випадку полягатиме в забезпеченні використання земельної ділянки за цільовим призначенням, поліпшенні її властивостей та підвищення родючості шляхом запобігання забур’яненню, внесення добрив, зрошення тощо. Адже кожен, хто знається на сільському господарстві, достеменно знає, що відсутність вказаного обробітку землі негативно впливає на її родючість.

2 Необхідність закріплення плати за користування землею без «прив’язки» до нормативної грошової оцінки землі.

Відповідно до п. 9 Типового договору оренди землі, затвердженого постановою КМУ від 03.03.2004 № 220, орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності зазначається у відсотках від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.

Натомість на сьогодні жодною законодавчою нормою розмір плати за емфітевтичне право не «прив’язано» до нормативної грошової оцінки земельної ділянки або інших кількісних показників. Відтак, розмір та порядок визначення плати за договором емфітевзису встановлюється виключно за домовленістю між сторонами на їх власний розсуд.

3 Бажання власника земельної ділянки отримати плату за користування земельною ділянкою одноразово за весь строк користування земельною ділянкою або за тривалий період часу.

Так, орендні платежі мають періодичний характер. Стосовно плати за договором емфітевзису законодавство не вимагає здійснювати її сплату періодично (за місяць, квартал, рік). Це означає, що за домовленістю сторін плата за користування земельною ділянкою може бути здійснена одноразово за весь строк дії договору емфітевзису, вноситись за певний період часу або сплачуватись шляхом поєднання обох названих варіантів. Наприклад, якщо договір емфітевзису укладений на 40 років, а власнику землі одразу необхідна значна сума коштів (наприклад, рівнозначна розміру двадцятирічної плати за договором емфітевзису), сторони можуть в договорі передбачити, що емфітевт спочатку одноразово сплачує власнику землі плату за двадцять років, а після спливу двадцятирічного строку користування землею сплачуватиме власникові плату періодично – скажімо, за кожен рік такого користування.

4 Потреба у мобільності зміни землекористувача.

Зміна орендаря може бути заборонена договором оренди землі або обмежуватися ним шляхом необхідності отримання на це згоди орендодавця. Можливість відчуження емфітевтичного права прямо гарантується чинним цивільним законодавством - ч. 2 ст. 407 ЦКУ та ч. 2 ст. 102-1 ЗКУ.

При цьому емфітевт може продати належне йому право користування земельною ділянкою третій особі лише за умови дотримання переважного права власника земельної ділянки на придбання такого права. Для цього землекористувач зобов’язаний письмово повідомити власника земельної ділянки про продаж права користування нею із вказівкою ціни, що оголошена для продажу, та інших суттєвих умов. Якщо протягом одного місяця з дня такого повідомлення власник не надішле письмової згоди на купівлю, право користування земельною ділянкою може бути продане емфітевтом іншій особі. Принагідно зазначимо, що експертна грошова оцінка емфітевзису визначається відповідно до розділу VIII Методики експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженої постановою КМУ від 11.10.2002 № 1531.

У разі порушення права власника на переважну купівлю емфітевтичного права, власник земельної ділянки може пред’явити до суду позов про переведення на нього прав та обов’язків покупця за договором купівлі-продажу, укладеним емфітевтом із третьою особою. В такому випадку власник земельної ділянки зобов’язаний внести на депозитний рахунок суду грошову суму, яку за договором купівлі-продажу повинен сплатити покупець емфітевтичного права. До зазначених вимог власника земельної ділянки застосовується позовна давність в один рік.

Крім переважного права на купівлю, власник земельної ділянки у разі продажу землекористувачем іншій особі права користування нею має право на одержання відсотків від ціни продажу (вартості права). Така можливість і розмір відсотків мають передбачатись договором емфітевзису.

Звертаємо увагу, що вищенаведені положення щодо прав власника земельної ділянки застосовуються лише у випадку продажу емфітевтом належного йому права користування земельною ділянкою. Водночас, закон дозволяє землекористувачу відчужувати належне йому право. Термін «відчуження» є ширшим, ніж «продаж», оскільки включає в себе й інші підстави передачі права власності на об’єкт іншій особі (зокрема, дарування, передачу до статутного капіталу юридичної особи тощо). Відповідно,

• із цього правила закон встановлює для земель державної та комунальної власності, право користування якими (емфітевзис) не може бути відчужено їх землекористувачами іншим особам, внесено до статутного капіталу юридичних осіб, передано у заставу.

Донедавна до переваг емфітевзису порівняно із орендою відносили і те, що земельні ділянки приватної власності можна було передавати в користування за договором емфітевзису на будь-який строк (хоч на 500 чи 1000 років) або і взагалі строк дії договору не вказувати. В останньому випадку договір емфітевзису вважався укладеним на невизначений строк, і кожна із сторін могла відмовитися від договору емфітевзису, попередньо попередивши про це другу сторону не менш як за один рік (ст. 408 ЦКУ). Стосовно земельних ділянок державної та комунальної власності максимальний строк договору емфітевзису був законодавчо обмежений 50-ма роками.

Однак з 01.01.2019 (дата набрання чинності Законом № 2498 (обмеження строком у 50 років поширено і на договори емфітевзису, укладені стосовно земельних ділянок приватної власності. Тож строк дії будь-якого договору емфітевзису, укладеного після 01.01.2019, як і для договору оренди, не може перевищувати 50-ти років.

Разом із тим, з огляду на закріплений у ст. 58 Конституції України та ст. 5 ЦКУ принцип незворотності дії Законів у часі (крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи) вважаємо, що положення щодо максимального строку дії емфітевзису для приватних земельних ділянок не поширюються на договори, які були укладені та почали виконуватись до 01.01.2019.

При цьому, зважаючи на реалії українського судочинства, не виключено, що у судових установ буде інша точка зору та вони визнаватимуть припиненими укладені і до 01.01.2019 договори емфітевзису після спливу 50-ти років з початку їх дії.

Емфітевзис: аргументи «ПРОТИ»

Разом із тим, існують й аргументи на користь орендних відносин. Часто саме ці нюанси схиляють землекористувачів до укладання саме договору оренди землі, а не емфітевзису.

1. Втрата податкової пільги та обов’язок з плати за землю.

Згідно із п. 281.3 Податкового кодексу України (далі- ПКУ) від сплати земельного податку звільняються на період дії єдиного податку четвертої групи власники земельних ділянок, земельних часток (паїв) та землекористувачі за умови передачі земельних ділянок та земельних часток (паїв) в оренду платнику єдиного податку четвертої групи.

При цьому вказана норма не згадує про передачу землі у користування на інших правових титулах (у тому числі на умовах емфітевзису). Це надало підстави ДФСУ стверджувати, що у разі передачі земельної ділянки (паю) за договором емфітевзису платнику єдиного податку четвертої групи, фізособа – власник такої ділянки (паю) не має пільги, яка передбачена п. 281.3 ПКУ (див., наприклад, ІПК від 04.09.2018 р. № 3837/М/99-99-13-03-01-14/ІПК, від 10.12.2018 р. № 5173/ІПК/21-22-12-04-11).

І заперечувати податківцям тут доволі важко, навіть незважаючи на явну дискримінаційність п. 281.3 ПКУ (адже яке значення для існування у власника землі обов’язку зі сплати земельного податку має правовий титул, на якому земля передана у користування - оренда чи емфітевзис, у будь-якому випадку власник не володіє і не користується землею, це здійснює землекористувач – платник єдиного податку, який отримує однаковий зиск від сільгоспземлі як на умовах оренди, так і на підставі емфітевзису).

Окрім того, плата за землю справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності. Платниками земельного податку є власники земельних ділянок та постійні землекористувачі, а платниками орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності - орендарі таких земельних ділянок (пп. 14.1.72, пп. 14.1.147, п. 269.1, п. 288.2 ст.288 ПКУ).

З огляду на закріплення в ПКУ положень щодо самостійного виконання платником податків свого податкового обов’язку (п. 36.4 ПКУ) та заборони будь-якої уступки грошового зобов’язання або податкового боргу платника податків третім особам (п. 87.7 ПКУ), емфітевт в жодному разі не вправі сплачувати передбачену розділом ХІІ ПКУ плату за землю ЗАМІСТЬ власника земельної ділянки (в тому числі і у випадку, коли таке положення закріплено в договорі емфітевзису).

Отже, емфітевт за договором емфітевзису сплачує лише плату за користування земельною ділянкою, яка не являється платою за землю в розумінні розділу ХІІ ПКУ. Плата за договором емфітевзису сплачується власнику земельної ділянки. Обов’язок нараховувати та сплачувати до бюджету плату за землю покладається на власника такої земельної ділянки.

Тож, укладаючи договір емфітевзису, сторонам потрібно враховувати при визначенні його ціни вищевказані податкові нюанси.

2. Переважне право на купівлю земель сільгосппризначення.

Законопроєктом № 2178-10 щодо зняття з 01.10.2020 заборони на відчуження земель сільгосппризначення усіх форм власності, який 13.11.2019 прийнятий за основу та готується до другого читання, передбачене переважне право саме орендарів на купівлю «підмораторних» земель після відновлення їх обігу. Щодо переважного права землекористувачів за договором емфітевзису у вказаному законопроєкті немає ані слова. Тож якщо під час другого читання до тексту законопроєкту не буде внесено відповідних правок, шанси визнати за емфітевтами переважне право на придбання с/г земельної ділянки у власність у разі її продажу не дуже високі.

3. Детальність законодавчого регулювання орендних відносин та напрацьована практика його застосування.

Чинним законодавством України не закріплений перелік істотних умов саме для договору емфітевзису, як наприклад, для договору оренди землі (ч. 1 ст. 15 Закону України «Про оренду землі» ). Так само в підзаконних нормативно-правових актах не знайти типового або примірного договору емфітевзису (на відміну, знову ж таки, від договору оренди земельної ділянки (Типовий договір оренди землі, затверджений постановою КМУ від 03.03.2004 № 220). Тож при підготовці та укладенні договорів емфітевзису сторонам необхідно керуватися вже названими вище главами 33 ЦКУ та 161 ЗКУ, а також загальними положеннями ЦКУ (глави 52, 53) та Господарського кодексу України (глава 20) щодо умов, порядку укладання, зміни та розірвання цивільно-правових (господарсько-правових) договорів.

Немає окремих (спеціальних) вимог і до форми договору емфітевзису. Однак відповідно до ст. 208 ЦКУ у письмовій формі належить вчиняти, зокрема:

- правочини між юридичними особами;

- правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення;

- правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує 340 грн, крім правочинів, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення.

Очевидно, що договір емфітевзису повністю не виконується сторонами у момент його вчинення. Окрім того, чинне законодавство передбачає обов’язкову державну реєстрацію емфітевзису, для проведення якої необхідно подати відповідний підтверджуючий документ (в даному випадку – договір). Тож договір емфітевзису має бути укладений в письмовій формі.

Обов’язкового нотаріального посвідчення договору емфітевзису законодавство не вимагає, проте такий договір відповідно до ст. 209 ЦКУ може бути нотаріально посвідчений за домовленістю сторін.

Нотаріальним посвідченням договору емфітевзису не варто нехтувати у разі, коли власником земельної ділянки є фізична особа. Це пов’язано із тим, що до обов’язків нотаріуса законодавство відносить перевірку дієздатності фізичної особи, засвідчення справжності її підпису, отримання згоди іншого із подружжя на передачу земельної ділянки в користування та укладення договору емфітевзису. Як свідчить аналіз судової практики, оспорюваність саме цих обставин найчастіше була підставою судового розгляду справ про визнання недійсними правочинів за участю фізичних осіб. Залучення ж нотаріуса як незацікавленої в правочині особи значно зменшить завзяття недобросовісних громадян щодо необґрунтованого звернення до суду із позовом про визнання недійсним правочину. Крім того, нотаріус при посвідченні договору емфітевзису повинен перевірити наявність чи відсутність заборон на укладення договору, податкової застави, а також обмежень (обтяжень), встановлених щодо земельної ділянки, що суттєво збільшить гарантію стабільності та законності договору.

До того ж, з огляду на широке розповсюдження інституту оренди землі, напрацьовано широку практику застосування відповідних законодавчих норм, у тому числі і судовими установами. Тож сторонам не потрібно «вигадувати велосипед» та морочитись зі складанням договору оренди. Із емфітевзисом ситуація наразі протилежна, тому і клопоту із складанням договору емфітевзису багато. При цьому від детальності, логічності та однозначності умов такого договору залежить подальша ефективна і безконфліктна взаємодія сторін. Враховуючи ж те, що відносини користування с/г землею зазвичай стосуються сільгоспвиробників, які більше переймаються сівозмінами та показниками врожайності, ніж тонкощами юридичної науки, то стає зрозумілим, чому оренда для них значно зручніша, ніж емфітевзис.

Отже, оренда землі й досі лідирує у сфері користування чужою землею сільгосппризначення. Проте існують ситуації, коли на практиці потрібен саме договір емфітевзису. Яскравим прикладом цього є випадок, коли землевласник бажає змінити орендаря після закінчення дії договору, адже Закон про оренду землі передбачає переважне право попереднього орендаря саме і виключно на укладання договору оренди землі. Тому власнику землі достатньо не менше, ніж за місяць до дати закінчення дії договору, повідомити орендаря про небажання пролонгувати договір оренди із ним. А після настання граничної дати дії договору укласти із новим землевласником договір емфітевзису. Суди визнають, що це різні речові права та відмовляють попередньому орендареві у визнанні недійсним договору емфітевзису. Врешті, навіть скудність законодавчого регулювання відносин емфітевзису можна перетворити на перевагу. Адже брак законодавчих норм сторони можуть усунути, детально врегулювавши відносини користування землею в договорі емфітевзису. При цьому вони мають більшу свободу такого врегулювання, ніж в разі оренди, бо стосовно останньої значно більше законодавчих приписів, від яких сторони не вправі відступити.

Опубліковано: AgroUA № 11 за листопад 2019 року

Автор: адвокат Ірина Висіцька, партнер АО "Адвокатська фірма "Єфімов та партнери"