Застосування при нападі до потерпілого газу дратівливої дії повинно кваліфікуватись як розбій лише у разі заподіяння тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя та здоров’я потерпілого (ВС/ККС у справі № 686/10404/17 від 17.09.2020)

Фабула судового акту: Диспозицією статті 187 Кримінального кодексу України передбачено кримінальне покарання за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

При цьому законодавцем у вказаній нормі не вказано яке ж саме насильство повинно визнаватись таким, що є небезпечним для життя чи здоров’я.

Проте, стала судова практика, зокрема положення п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечним для життя чи здоров'я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Нібито все зрозуміло та просто. Однак у справі, рішення у якій пропонується до уваги, виявилось, що суди по різному трактують ці положення, що тягне за собою невірну кваліфікацію дій винних осіб.

У даній справі органом досудового розслідування особі було інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Однак, під час судового розгляду прокурором обвинувачення було змінено та дії засудженого перекваліфіковано на ч. 2 ст. 186 КК України.

Апеляційним судом вказаний вирок було скасовано та справу направлено на новий судовий розгляд під час якого прокурором знов було змінено обвинувачення на ч. 1 ст. 187 КК України.

За результатами розгляду судом дії засудженого вже самостійно перекваліфіковано на ч. 2 ст. 186 КК України і апеляційний суд залишив вказане рішення без зміни.

За вироком суду винну особу засуджено за те, що остання перебуваючи в під`їзді будинку, застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме розпиливши в обличчя потерпілої сльозогінний газ із невстановленого газового балона, тим самим дезорієнтувавши жінку, вирвав з її рук сумку з майном потерпілої, заподіявши тим самим потерпілій матеріальної шкоди.

На зазначені рішення прокурором було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано незаконною перекваліфікацією дій засудженого.

Оцінюючи вказані доводи Касаційний кримінальний суд у своїй постанові зазначив, що застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК України або за відповідною частиною ст. 187 КК України.

При цьому використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Однак згідно матеріалів справи судова-медична експертиза на предмет з’ясування тяжкості тілесних ушкоджень спричинених потерпілій не проводилась, а тому стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами, що застосування засудженим до потерпілої сльозогінного газу було чи могло бути небезпечним для її життя чи здоров`я.

Отже дії винної особи вірно кваліфіковано як грабіж.

Аналізуйте судовий акт: Розбій та вимагання – у чому полягає різниця? (ВС/ККС № 760/19858/16-к від 08.10.2019)

Грабіж «малозначним» бути не може (ВС/ККС № 401/2806/16-к від 08.02.2018)

Заподіяння легкого тілесного ушкодження в процесі розбою повністю охоплюється об’єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 187 КК України (ВС/ККС № 654/3305/15-к від 07.05.2019)

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж (ВС/ККС № 335/1893/16-к від 15.11.2018)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 686/10404/17

провадження № 51-776км20

Верховний Суд колегією суддів

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Мазура М. В.,

суддів Марчука О. П., Могильного А. О.,

за участю:

секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,

прокурора Круценко Т. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 листопада 2019 року, постановлену в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240100001152, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого у АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

До Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області надійшов обвинувальний акт у вищевказаному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК.

У ході судового розгляду прокурором було складено новий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, за яким дії ОСОБА_1 були перекваліфіковані з ч. 1 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК.

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 27 листопада 2018 року скасував вирок місцевого суду і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції прокурором складено новий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, за яким дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК.

За результатом судового розгляду Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК і вироком від 22 квітня 2019 року засудив останнього за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання.

Згідно з цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку, 22 лютого 2017 року приблизно о 11:30, перебуваючи в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_3 , застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме розпиливши в обличчя ОСОБА_2 сльозогінний газ із невстановленого газового балона, тим самим дезорієнтувавши жінку, вирвав з її рук сумку з майном потерпілої, заподіявши тим самим ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 2307,37 грн.

Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 27 листопада 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без змін.

Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи наведене прокурор, указує на те, що з огляду на мотиви скасування попереднього вироку місцевого суду, суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку про те, що при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, місцевий суд був позбавлений можливості застосувати до ОСОБА_1 норму закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. Крім того, погодившись із кваліфікацією дій засудженого за ч. 2 ст. 186 КК, апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити скаргу без задоволення. Також просить розглянути кримінальне провадження в суді касаційній інстанції без його участі.

Позиції учасників судового засідання

У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом частин 1 та 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як зазначалось вище, після скасування апеляційним судом попереднього вироку, прокурором було складено новий обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, за яким дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК.

У ході судового розгляду місцевий суд дійшов висновку, що правова кваліфікація вчиненого ОСОБА_1 злочину за ч. 1 ст. 187 КК не знайшла свого підтвердження, у зв`язку з чим цей суд перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК і вироком від 22 квітня 2019 року засудив останнього за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання.

При цьому, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК, місцевий суд установив, що в результаті дій ОСОБА_1 потерпілій ОСОБА_2 тілесних ушкоджень не заподіяно, а розпилення засудженим під час заволодіння майном сльозоточивого газу в цьому випадку не можна вважати насильницькими діями, які були небезпечними для життя і здоров`я в момент їх вчинення, оскільки як на досудовому слідстві, так і в суді не встановлено, який конкретно газ був застосований та його можливий вплив на життя і здоров`я потерпілої.

На цей вирок місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не погоджувався з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК та просив ухвалити новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. При цьому прокурор порушував питання про повторне дослідження апеляційним судом ряду доказів (допит обвинуваченого та потерпілої, дослідження відеозапису камер спостереження та характеризуючих матеріалів обвинуваченого).

За результатом апеляційного розгляду апеляційний суд передбачених ст. 404 КПК підстав для повторного дослідження доказів не встановив і, обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, погодився з їхньою оцінкою, наданою місцевим судом, та ухвалою від 27 листопада 2019 року залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 без змін.

З матеріалів кримінального провадження видно, що на обґрунтування своєї позиції щодо безпідставної перекваліфікації дій засудженого з ч. 1 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК, прокурор посилався на роз`яснення, які містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», та вказував на те, що місцевим судом не було враховано, зокрема того, що сльозогінний газ було застосовано ОСОБА_1 на близькій відстані від обличчя потерпілої, у зв`язку з чим остання могла отримати тілесні ушкодження (втратити зір).

Разом з тим Верховний Суд з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин вважає такі доводи прокурора необґрунтованими з огляду на таке.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 187 КК, є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2 ст. 186 КК або за відповідною частиною ст. 187 КК.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Верховний Суд зауважує, що використання газового балончика при заволодінні чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілої щодо наявності у неї тілесних ушкоджень після застосування сльозогінного газу не проводилися, так само як і не проводилася судово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, який було застосовано під час злочину та який в ході досудового слідства вилучено не було.

Більше того, згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 92 КПК визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, покладається, зокрема, на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи у вчиненні конкретного злочину поза розумним сумнівом.

Однак у цій справі стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами, що застосування ОСОБА_1 до потерпілої сльозогінного газу було чи могло бути небезпечним для її життя чи здоров`я.

Позиція прокурора про те, що сльозогінний газ було застосовано ОСОБА_1 на близькій відстані від обличчя потерпілої, у зв`язку з чим остання могла отримати тілесні ушкодження (втратити зір), є припущенням, на яких не може ґрунтуватися обвинувальний вирок.

На підставі викладеного Верховний Суд дійшов висновку, що за встановлених фактичних обставин кримінального провадження місцевий суд обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 187 КК на ч. 2 ст. 186 КК.

Ураховуючи наведене, оскільки місцевим судом закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, Верховний Суд за обставин цього кримінального провадження не вбачає підстав для скасування рішення суду апеляційної інстанції, який, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, виходив з інших мотивів, однак по суті прийняв правильне рішення про залишення цього вироку без змін, що в даному конкретному випадку не створює підстав для скасування ухвали Хмельницького апеляційного суду від 27 листопада 2019 року через допущення цим судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зважаючи на наведене і керуючись статтями 433 434 436-438 441 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді