Замах є стадією злочину та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру його вчинити (ВС/ККС № 204/1956/16-к від 13.06.2019)

Фабула судового акту: У даній справі особу засуджено за те, перебуваючи в таксі, маючи умисел, направлений на умисне вбивство, завдав потерпілому, який перебував на водійському сидінні автомобіля, декількох ударів ножем в обличчя та у голову. У зв’язку із цим потерпілий почав чинити опір та залишив салон автівки, але засуджений, переслідуючи його, також вийшов із салону автомобіля, ззаду впритул наблизився до потерпілого і знову почав заподіювати йому ударів ножем у правий бік тулуба, в результаті чого потерпілий впав біля автомобіля обличчям на землю, а винна особа, сівши на нього та позбавивши таким чином можливості чинити опір, продовжила завдавати ударів ножем по потилиці та шиї чим завдала останньому тяжких тілесних ушкоджень. Таким чином, засуджений виконав усі дії, що вважав необхідними, але не довів до кінця свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство потерпілого з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому в подальшому було надано своєчасну кваліфіковану медичну допомогу, що запобігла його смерті.

Органом досудового слідства зазначені дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ст. 115 КК України. З такою кваліфікацією суди першої та апеляційної інстанцій погодились.

Проте судові рішення оскаржено засудженим у касаційному порядку. У своїй касаційній скарзі винна особа стверджувала, що не мав наміру вбивати потерпілого, і що смерть потерпілого не настала, оскільки він за власним бажанням припинив завдавати йому тілесних ушкоджень. Таким чином він діяв із непрямим умислом, і його дії мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Натомість Касаційний кримінальний суд із доводами засудженого не погодився та у своїй постанові вказав наступне.

За нормами ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі цієї особи.

Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово висловлював правову позицію про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо їх було включено в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчинити замах на їх досягнення.

При цьому в разі, якщо винна особа відмовилася від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України як закінчений замах на умисне вбивство, яке може бути вчинено лише з прямим умислом.

Відповідно до обставин, встановлених судами, характер і динамічність дій засудженого, його поведінка під час вчинення злочину, знаряддя злочину - ніж, завдання ним численних цілеспрямованих ударів у життєво важливі органи потерпілого, а також поведінка винної особи після вчинення злочину, а саме те, що він потерпілому допомоги не надав, «швидкої допомоги» не викликав, а залишив місце події, позбувшись по дорозі ножа, у сукупності свідчать про те, що засуджений діяв із прямим умислом на позбавлення життя потерпілого та вчинив для цього всі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що призведуть до смерті потерпілого.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: В разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до настання смерті характеризується НЕОБЕРЕЖНІСТЮ (ВС/ККС 163/353/17 від 25.04.2019)

Для кваліфікацій дії за ст. 121 КК України повинен мати місце ПРЯМИЙ умисел на спричинення таких тілесних ушкоджень (ВС/ККС у справі № 1-100/11 від 12.02.2019)

Хаотичний, нецілеспрямований характер заподіяння тілесних ушкоджень не може свідчити про наявність умислу на вбивство (ВС/ККС № 753/14222/14-к від 20.12.2018)

Умисне тяжке тілесне ушкодження є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини (ВС/ККС № 760/4968/15-к від 09.10.2018)

Визначальним для кваліфікації дій винної особи за ст. 115 КК України є спрямованість умислу винного та бажання настання смерті потерпілого (справа № 646/10855/15-к від 28.09.2017)

Постанова

іменем України

13 червня 2019 року

м. Київ

справа № 204/1956/16-к

провадження № 51-4060 км 18

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С.О.,

суддів Бородія В.М., Шевченко Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Крохмаль В.В.,

прокурора Руденко О.П.,

захисника Магея І.В.,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_1 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області

від 28 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040680003338, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 22 листопада 2010 року - за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і звільненого 27 червня 2014 року на підставі ст. 81 КК умовно-достроково на невідбутий строк тривалістю 2 роки 3 місяці 3 дні, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 ч.1 і ст. 115 КК - на строк 10 років; ч. 2 ст. 187 КК - на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 2 ст. 289 КК - на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, а на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань визначено за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2010 року й остаточно визначено за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 грудня 2015 року до 20 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII).

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 28 грудня 2017 року залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 21 березня до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_1 визнано винуватим у закінченому замаху на умисне вбивство, нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, скоєного особою, яка раніше вчинила розбій, та в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за обставин, установлених судом та детально викладених у вироку.

19 грудня 2015 року приблизно о 03:00 біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_1 в салоні автомобіля таксі ВАЗ-111830 ЗНГ (д.р.з. НОМЕР_1 ), що належав ОСОБА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел, направлений на умисне вбивство, завдав потерпілому, який перебував на водійському сидінні автомобіля, декількох ударів ножем в обличчя та у голову. ОСОБА_2 почав чинити опір та залишив салон автівки, але ОСОБА_1 , переслідуючи його, також вийшов із салону автомобіля, ззаду впритул наблизився до потерпілого і знову почав заподіювати йому ударів ножем у правий бік тулуба, в результаті чого ОСОБА_2 упав біля автомобіля обличчям на землю, а ОСОБА_1 , сівши на нього та позбавивши таким чином можливості чинити опір, продовжив завдавати ударів ножем по потилиці та шиї. Унаслідок цих дій ОСОБА_2 отримав тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, а також легкі тілесні ушкодження.

Таким чином, ОСОБА_1 виконав усі дії, що вважав необхідними, але не довів до кінця свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство ОСОБА_2 з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому в подальшому було надано своєчасну кваліфіковану медичну допомогу, що запобігла його смерті.

Крім того, цього ж дня за тією ж адресою близько 03:15 ОСОБА_1 , керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, сів у його салон, запустив двигун та повторно, незаконно всупереч волі власника, не маючи жодного права на керування та розпорядження зазначеним транспортним засобом, розпочав на ньому рух, однак, не маючи навиків у керуванні цим транспортним засобом, після спроб маневру залишив автомобіль на місці вчинення кримінального правопорушення.

Цього ж дня о 03:20 у ОСОБА_1 , який раніше вже був засуджений за вчинення розбійного нападу, раптово виник умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_2 Погрожуючи потерпілому ножем, ОСОБА_1 незаконно заволодів його грошима на суму 400 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Засуджений ОСОБА_1 у касаційній скарзі та в доповненні до неї просить скасувати судові рішення щодо нього у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що за ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 289 КК його засуджено необґрунтовано й у справі відсутні докази, які би підтверджували його винуватість за вказаними обвинуваченнями. Крім того, засуджений зазначає, що не мав наміру вбивати потерпілого, про що свідчать наявні у справі докази, яким суд при постановленні вироку дав неправильну оцінку, і що смерть потерпілого не настала, оскільки він, ОСОБА_1 , за власним бажанням припинив завдавати йому тілесних ушкоджень. Вважає, що діяв із непрямим умислом, і його дії мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК, а покарання призначено з урахуванням думки потерпілого, який просив призначити йому мінімальне покарання. На думку ОСОБА_1 , висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд не в повному обсязі дослідив обставини події та докази у справі, показання потерпілого та свідків, не встановив мету та мотиву вчинення злочину. Також указує на те, що у суді першої інстанції не велась аудіофіксація судового засідання, його не було ознайомлено з матеріалами справи, слідчі дії у справі проводились без участі понятих та аудіо і фотофіксації цих дій, у матеріалах кримінального провадження відсутні сторінки з 49 по 120, а також протокол огляду місцевості, а крім того, орган досудового слідства після закінчення слідства йому не роз`яснив його прав та обов`язків. Засуджений вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам кримінального процесуального закону належним чином не розглянув доводів, наведених в апеляційних скаргах, поданих ним та його захисником.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Матей І.В. підтримали доводи в касаційній скарзі засудженого і доповненні до неї та просили її задовольнити.

У судовому засіданні прокурор заперечила щодо задоволення касаційної скарги засудженого та просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1 про необґрунтованість його засудження за ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 289 КК та неправильну кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 115 КК були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними, оскільки вони не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів погоджується з таким висновками судових інстанцій, оскільки вони ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів із точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши докази, належно їх оцінивши, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості

ОСОБА_1 в закінченому замаху на умисне вбивство ОСОБА_2 , у нападі з метою заволодіння майном потерпілого, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для його життя і здоров`я, та в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, за обставин, які виклав у вироку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні зазначених злочинів підтверджується частково показаннями самого засудженого, а також показаннями потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , даними протоколів огляду місця події, обшуку квартири, слідчого експерименту, висновків експертиз, відеозапису з відеореєстратора автомобіля потерпілого ОСОБА_2 .

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , не заперечуючи факту завдання ним потерпілому ножових поранень, зазначає, що наміру вбивати останнього не мав і смерть потерпілого не настала, оскільки він за власним бажанням припинив завдавати йому тілесних ушкоджень, а тому його (засудженого) дії неправильно розцінено судовими інстанціями як замах на умисне вбивство ОСОБА_2 .

Згідно з ч. 1 ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі цієї особи.

Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово висловлював правову позицію про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо їх було включено в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчинити замах на їх досягнення.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пунктах 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрем авраховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, характер їх стосунків. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

При цьому в разі, якщо винна особа відмовилася від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК як закінчений замах на умисне вбивство, яке може бути вчинено лише з прямим умислом.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 завдав ОСОБА_2 , який перебував на водійському сидінні автомобіля, декількох ударів ножем в обличчя та голову, а після того як потерпілий почав чинити опір та залишив салон машини, наздогнав його та знову почав заподіювати ударів ножем у правий бік тулуба, в результаті чого потерпілий упав біля автомобіля обличчям на землю, а ОСОБА_1 сів на нього, позбавивши таким чином можливості чинити опір, і ножем, який тримав у правій руці, продовжив завдавати ударів у потилицю та шию. Внаслідок цього потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_2 не настала, оскільки йому було вчасно надано медичну допомогу.

Згідно з висновком експерта від 10 березня 2016 року № 971е потерпілому ОСОБА_2 було заподіяно ушкоджень у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку другого ступеню, субарахдинального крововиливу, перелому потиличної кістки ліворуч та перелому тім`яної кістки праворуч, пневмоцефалії; дев`яти різаних та колото-різаних ран - у лівій скроневій ділянці з переходом вниз на проекцію лівої виличної дуги, на лівій щоці з переходом на проекцію гайморової пазухи, в лобній ділянці ліворуч, у внутрішнього кута правого ока з переходом частково на спинку носу, в проекції правої виличної дуги, на підборідді праворуч із переходом на носогубний трикутник та далі на щоку, у праву та ліву тім`яно-потилочну ділянку і по центру, розриву шкіри лівого слухового проходу, стану після носової та вушної кровотечі з розвитком у посттравматичному періоді середнього отиту зліва, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння; п`яти різаних ран на долонній поверхні правої кісті від 4-ї п`ясної кістки з переходом на проксимальну фалангу 5-го пальця, на задній поверхні правого плечового суглобу, справа на спині по навколохребтовій лінії в проекції 2-го грудного хребця, які за своїм характером, як кожне окремо, так і разом відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше трьох тижнів (21 день). Усі тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого на голові, обличчі, правій кисті та на правій задній поверхні тулуба, виникли внаслідок неоднократної ріжучої дії гострого предмета з колючо-ріжучити властивостями, яким могло бути лезо ножа. З урахуванням характеру, локалізації та кількості виявлених у ОСОБА_2 тілесних ушкоджень йому було заподіяно не менше як 14 ударів.

Таким чином, характер і динамічність дій ОСОБА_1 , його поведінка під час вчинення злочину, знаряддя злочину - ніж, завдання ним численних цілеспрямованих ударів у життєво важливі органи потерпілого, а також поведінка ОСОБА_1 після вчинення злочину, а саме те, що він потерпілому допомоги не надав, «швидкої допомоги» не викликав, а залишив місце події, позбувшись по дорозі ножа, у сукупності свідчать про те, що ОСОБА_1 у цьому випадку діяв із прямим умислом на позбавлення життя потерпілого та вчинив для цього всі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що призведуть до смерті ОСОБА_2 , однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від волі ОСОБА_1

Згідно з висновком судово-психіатричного експерта на час вчинення інкримінованого діяння ОСОБА_1 не страждав і не страждає на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого діяння, міг у повному обсязі усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними.

Показання потерпілого та свідків не викликають жодних сумнівів у колегії суддів, оскільки вони за своїм змістом відтворюють обставини, а також повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами винуватості ОСОБА_1 в інкримінованих йому злочинах.

Отже, наведене свідчить про правильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК.

Таким чином, суд правильно встановив обставини кримінального правопорушення та виклав їх у вироку. Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиціям норм кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_1 дії.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення цих доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.

При призначенні ОСОБА_1 покарання суд урахував, що обвинувачений вчинив тяжкі та особливо тяжкий злочини, дані про його особу (зокрема те, що він суспільнокорисною працею не займається, позитивної соціальної характеристики не має), відсутність обставин, які би пом`якшували чи обтяжували покарання, а також те, що зазначені кримінальні правопорушення він вчинив у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статей 50 65 КК і, на переконання, колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи в апеляційних скаргах засудженого та сторони захисту, визнав обґрунтованим висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а правову кваліфікацію його дій - правильною. На усі доводи в апеляціях, які аналогічні доводам у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1 , суд надав обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

Твердження засудженого про порушення його права на захист через те, що його начебто не було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження та аудіозаписом судових засідань, є неспроможними.

Як убачається з матеріалів провадження, за заявами ОСОБА_1 його неодноразово в повному обсязі було ознайомлено з матеріалами кримінального провадження та аудіозаписом судових засідань, про свідчать його розписки (т. 3, а.к.п. 142; т. 4, а.к.п. 52).

Позбавлені підстав і доводи ОСОБА_1 про те, що після закінчення досудового слідства йому не вручили пам'ятки про його права та обов'язки.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_1 було вручено пам`ятку про його права та обов`язки, його інтереси в судах першої та апеляційної інстанції захищав захисник (т. 3, а.к.п. 19).

Не знайшли свого підтвердження і доводи наведені у скарзі про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні сторінки з 49 по 120, а також протокол огляду місцевості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно складається з 4 томів, всі сторінки яких прошиті та пронумеровані і у кожному з них є сторінки з 49 по 120.

Є в матеріалах провадження і протокол огляду місця події (т.1, а.к.п. 14-29).

Істотних порушень норм права, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, з наведених у скарзі підстав, при розгляді справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК, якою передбачено, що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» таке ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом із тим, ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, чинною на час скоєння ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочин у період чинності редакції

ч. 5 ст. 72 КК, передбаченій Законом № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Крім того, така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотня дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанцій при постановленні рішення не звернув уваги на вказані вимоги закону, а тому оскаржувана ухвала щодо ОСОБА_1 підлягає зміні на підставі ч. 2 ст. 433 КПК.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 березня

2017 року - без зміни.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 28 грудня

2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді