Відмова у задоволенні клопотання про призначення захисника, яке надійшло від засудженого до апеляційного суду після розгляду справи по суті та ухвалення рішення, не є порушенням права на захист (ВС/ККС № 130/192/16-к від 23.08.2018)

Фабула судового акту: Одним з основоположних прав особи, яка притягується до кримінальної відповідальності є право такої особи на захист. Таке право гарантовано нормами п. 3 ч. 1 ст. 43 Кримінального процесуального кодексу України.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов’язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв’язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв’язку для запрошення захисника.

У судовому рішення, що аналізується, Кримінальний касаційний суд чітко висловив свою позицію щодо трактування саме поняття «залучення захисника у будь-який момент».

У даній справі засудженим на обвинувальний вирок суду та ухвалу апеляційного суду подано касаційну скаргу, яку вмотивовано тим, що апеляційний суд під час перегляду справи не звернув уваги на порушення його права на захист під час досудового слідства та в суді, не розглянув його клопотання про призначення захисника.

Переглядаючи справу ККС з такими доводами засудженого не погодився і зазначив, що доктринальний аналіз ст. 20 КПК України свідчить, що забезпечення права на захист передбачає три форми реалізації цього права включає в себе самостійну реалізація підозрюваним, обвинуваченим, виправданим, засудженим права на захист, а саме право надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні; користування правовою допомогою захисника; наявністю у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обов'язку сприяти підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому в реалізації права на захист шляхом роз'яснення йому прав та забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника.

Стаття 49 КПК України передбачає випадки в яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні.

Відповідно до матеріалів справи засудженому як в суді першої інстанції так і апеляційним судом неодноразово роз’яснювались його права, у тому числі і порядок реалізації останнім свого права на захист. При цьому при розгляді його справи у апеляційному суді не заявляв клопотання про призначення йому захисника та скористався правом на самозахист.

Той факт, що клопотання про призначення захисника, яке надійшло від засудженого до апеляційної суду уже після розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення рішення , не може розцінюватись, як порушення права на захист.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Порушення права обвинуваченого (засудженого) на вільний вибір захисника є порушенням права на захист та однозначною підставою для скасування судового рішення (ВС/ККС № 714/266/16-к від 07.06.2018)

ВС/ККС: Відсутність промови захисника стосовно обрання обвинуваченому запобіжного заходу на технічному записі НЕ Є безумовною причиною для скасування вироку. (ВС/ККС від 26.06.2018 року, справа № 161/12941/16-к)

ВС/ККС: З’явлення із зізнанням написане вже після затримання обвинуваченого у справі є недопустимим доказом для суду (ВС/ККС у справі № 359/6489/13-к від 17 квітня 2018 р.)

ВС/ККС: Надання захисником хоча б одного з документів - ордеру, договору про надання правової допомоги, довіреності, за наявності свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю підтверджує його повноваження (ВС/ККС, № 752/11464/16-к, 06.02.18)

Відмінність позицій обвинуваченого та його захисника у кримінальному провадженні є підставою для скасування судового рішення (ВС/ККС № 425/915/16 від 13.02.2018)

Постанова

Іменем України

23 серпня 2018 року

м. Київ

справа № 130/192/16-к

провадження № 51-3146 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Білик Н.В.,

суддів Кравченка С.І., Ємця О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Гапона В.О.,

прокурора Опанасюка О.В.,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 31 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 12016020130000034 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1), раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 08 грудня 2015 року за ч. 2, 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 08 грудня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 14 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 31 жовтня 2016 року апеляційну скаргу засудженого залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_1 10 січня 2016 року приблизно о 22.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, проник шляхом відтискання вікна до будинку АДРЕСА_2, звідки таємно повторно викрав майно потерпілого ОСОБА_2 на загальну суму 1600 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Засуджений зазначає, що апеляційний суд не звернув уваги на порушення його права на захист під час досудового слідства та в суді, не розглянув його клопотання про призначення захисника, а також не взяв до уваги усіх даних про його особу та обставини, що пом'якшують покарання, та не вирішив питання про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування йому строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 в суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу та просив її задовольнити, а також відмовився від призначення йому захисника в суді касаційної інстанції та заявив, що свої права буде захищати самостійно.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Доводи засудженого про порушення його права на захист є безпідставними.

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права, яке імплементоване у національне законодавство як орієнтир, що визначає умови справедливого судового розгляду.

У частині другій статті 63 Конституції України задекларовано, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, зміст якого становить сукупність наданих йому законом можливостей для спростування підозри, обвинувачення, пом'якшення покарання, а також захисту своїх особистих інтересів.

Забезпечення права на захист - це правове положення, згідно з яким посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов'язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким вони отримують можливість захищатися передбаченими законом способами від підозри чи обвинувачення.

У ст. 20 КПК України визначені складові забезпечення права на захист.

Доктринальний аналіз даної норми свідчить, що забезпечення права на захист передбачає три форми реалізації цього права:

- самостійна реалізація підозрюваним, обвинуваченим, виправданим, засудженим права на захист, а саме право надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні;

- користуватися правовою допомогою захисника;

- наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обов'язку сприяти підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому в реалізації права на захист шляхом роз'яснення йому прав та забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Наведене відповідає міжнародним стандартам, викладеним у частині першій статті 11 Загальної декларації прав людини, пункті «d» частини третьої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та пункті «с» частини третьої статті 6 Конвенції.

Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника.

Стаття 49 КПК України передбачає випадки в яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 були надані всі передбачені законом можливості для реалізації його права на захист.

Зокрема, матеріали провадження містять відомості про реалізацію ОСОБА_1 цього права, а саме він надавав усні пояснення з приводу обвинувачення, мав можливість збирати і подавати докази, брав особисту участь у кримінальному провадженні. Суд сприяв в реалізації права на захист шляхом роз'яснення його прав.

Це підтверджено заявою обвинуваченого від 09 лютого 2016 року, в якій він зазначає , що йому була вручена пам'ятка про його права та обов'язки як підсудного, роз'яснено ці права в повному обсязі, в тому числі й право користуватися послугами захисника. ОСОБА_1 письмово відмовився від участі захисника у кримінальному провадженні, захист своїх інтересів взяв на себе та зазначив, що це рішення не пов'язано з його матеріальним становищем.

Апеляційним судом так само була дотримана процедура судового розгляду, а саме: забезпечена особиста участь ОСОБА_1 в судовому засіданні, вручена пам'ятка про права та обов'язки, роз'яснено ці права в повному обсязі. В судовому засіданні 31 жовтня 2016 року обвинувачений ОСОБА_1 не заявляв клопотання про призначення йому захисника, скористався правом на самозахист, надав пояснення стосовно своєї апеляційної скарги.

Той факт, що клопотання про призначення захисника, яке надійшло від засудженого до апеляційної суду уже після розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення рішення , не може розцінюватись, як порушення права на захист.

Покарання ОСОБА_1 призначено із дотриманням вимог статей 50 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, офіційно не працює, існує за рахунок випадкових заробітків та не має статусу безробітної особи, за місцем проживання характеризується негативно. Обставинами, що пом'якшують покарання, суд врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що його обтяжує, є вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння. Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення винному покарання у межах санкції статті, за якою його засуджено, та не вважав за можливе застосувати до цього покарання положення статей 69 75 КК України. З таким висновком погодився суд апеляційної інстанції, оскільки призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам закону та принципу індивідуалізації покарання. Ухвала апеляційного суду належним чином мотивована.

Що ж стосується твердження ОСОБА_1 про те, що апеляційний суд не вирішив питання про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув'язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, то воно є необґрунтованим.

Колегія суддів звертає увагу на те, що попереднє ув'язнення відповідно до кримінального процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ст. 532 КПК України вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Отже, вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 лютого 2016 року щодо ОСОБА_1 набрав законної сили 31 жовтня 2016 року. З резолютивної частини вироку вбачається, що ОСОБА_1 до строку відбування покарання зараховано строк його попереднього ув'язнення з 14 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно. Таким чином, положення ч. 5 ст. 72 КК України дотримано. У той же час колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 не позбавлений можливості звернутися із цим питання до суду у порядку виконання вироку відповідно до положень розділу VIII КПК України.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення. У зв'язку із цим та керуючись статтями 434 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 31 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді