ККС, ЗУПИНИСЬ! На думку суду адвокат позбавлений свідоцтва залишається адвокатом і може бути захисником у кримінальному проваджені (ВС/ККС у справі № 759/17836/17 від 16.03.2021)

Фабула судового акту: Позиції касаційних судів неприємно вражають все більше і більше… Як практикуючий адвокат я постійно займаюсь вивченням актуальної судової практики у різних галузях права і все частіше я хочу процитувати одну оптимістичну пісеньку: ««Если Бог хочет наказать, он лишает разума, Мне часто кажется, что вся страна наказана… Тут не исправить уже ничего, Господь, жги!».

Але ж відставлю емоції осторонь і таки спробую надати об’єктивний аналіз судового рішення, яке пропонується до уваги.

Почнемо з того, що нормами Кримінального процесуального кодексу України визначено, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (ч.ч. 1, 2 ст. 43 КПК України).

Отже, з вказаного випливає, що захисником може бути виключно адвокат, відомості про якого внесено до ЄРАУ та який є діючим, тобто таким діяльність якого не зупинена або не припинена.

З наведеного випливає, що адвокат діяльність зупинено або припинено фактично не має статусу адвоката та, відповідно, не має права захищати підозрюваного, обвинуваченого або засудженого у кримінальному процесі.

Усім практикуючим юристам відомо, що Єдиний реєстр адвокатів України є відкритим реєстром, з даними, що містяться у ньому може ознайомитись будь-яка особа та з’ясувати – чи є та інша особа адвокатом та чи діє вона на даний час.

Але у даній справі внаслідок чи то ліні чи то відвертого нехлюйства орган досудового розслідування на з’ясував чи є захисник діючим адвокатом, хоча останній рішенням кваліфікаційно-дисциплінарного органу адвокатури був позбавлений свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В свою чергу суди вирішили «прикрити» кричущі прорахунки слідства та на чорне сказали – біле.

Але у даній справі Касаційний кримінальний суд незрозуміло з яких міркувань застосував логіку Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року згідно якого захист міг здійснювати будь-яка особа навіть та, яка не має статусу адвоката.

Вироком місцевого суду особу було визнано винним за ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання в межах санкції вказаної статті.

На вказаний вирок стороною захисту було подано апеляційну скаргу, яку, зокрема, вмотивовано тим, що під час проведення досудового розслідування було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки під час досудового розслідування він здійснювався адвокатом, який на вказаний період не мав права на зайняття адвокатською діяльністю, у зв`язку з чим було погіршено становище винної особи.

Апеляційний суд вказані доводи слушними не визнав та вирок місцевого суду залишив без зміни.

У подальшому засуджений та його захисник подали на вказані рішення касаційні скарги з аналогічними доводами.

І ось як «викрутився» Касаційний кримінальний суд.

На думку ККС всі зібрані під час досудового слідства докази були досліджені в суді першої інстанції та визнані належними і допустимими, при цьому, жодних вимог про визнання певних доказів недопустимими від засудженого та сторони захисту не надходило, враховуючи, що в суді його захист здійснювали два захисники, які не вказували на порушення права на захист.

Стверджено, що право засудженого на захист не було порушено, оскільки об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвокатом в матеріалах справи не міститься, засуджений на дії адвоката не скаржився, від його послуг не відмовлявся (sic!).

З наданих копій судових рішень вбачається, що адвокат в період часу аналогічний періоду проведення досудового розслідування оскаржував рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури області від 24 грудня 2015 року, яким його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та такий позов був задоволено.

Тобто на думку ККС адвокат своїх повноваження не втратив, що підтверджено при повторному розгляді рішенням апеляційного суду.

Разом з цим, вказані обставини сторона захисту, як порушення прав обвинуваченого на захист, почала використовувати лише під час апеляційного розгляду, що правомірно не враховувалося апеляційним судом. Більше того, будь-яких скарг та заяв під час проведення досудового та судового проваджень за участю адвоката засудженим не заявлялося.

Таким чином, доводи захисника про те, що недосконалими діями адвоката було погіршено становище засудженого, не підтвердилися, що свідчить про дотримання права на захист винної особи.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Надання адвокатом неефективної правової допомоги є підставою для визнання доказів недопустимими (ВС/ККС у справі № 199/5500/15-к від 11.02.2021)

ВС/ОП ККС: Підзахисний НЕ може відмовитись від апеляційної та/або касаційної скарги свого адвоката (ВС/ОП ККС у справі № 481/1754/18 від 22.02.2021)

ДО УВАГИ АДВОКАТІВ! Копію адвокатського свідоцтва у кримінальному процесі посвідчувати НЕ потрібно (ВС/ККС у справі № 991/4814/20 від 07.10.2020)

Формальна участь захисника у судовому засіданні, за відсутності об’єктивної можливості здійснити захист є ПОРУШЕННЯМ права на захист (ВС/ККС у справі № 379/781/19 від 10.06.2020)

Постанова

іменем України

16 березня 2021 року

м. Київ

справа № 759/17836/17

провадження № 51-3065км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Короля В.В., Марчук Н.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Крота І.М.,

прокурора Єременка М.В.,

захисника Михайлюка О.В.,

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - Михайлюка О.В. на ухвалу Київського апеляційного суду від 15 липня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017100080006101 від 10 липня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Карцаг (Угорщина), мешканця м. Києва, такого, що судимості не мав,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 09 липня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Ухвалено залишити без зміни запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_1 - тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з 17 липня 2017 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Згідно вироку, ОСОБА_1 засуджено за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за наступних обставин.

Між ОСОБА_1 та його дружиною ОСОБА_2 , які перебували за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1 , у вечірній час 08 липня 2017 року виник словесний конфлікт через ревнощі з боку ОСОБА_1 та їх подальше спільне сімейне життя, який мав продовження у першій половині наступного дня - 09 липня 2017 року. Після вказаного словесного конфлікту ОСОБА_1 приблизно о 12:00 09 липня 2017 року вирішив учинити умисне вбивство своєї дружини ОСОБА_2 , для чого вийшов з кухні у коридор квартири та у своїй сумці взяв ніж, клинок якого має довжину 175 мм, повернувшись до приміщення кухні, де на той момент перебувала ОСОБА_2 , почав наносити ним численні удари в життєво-важливі органи останньої. Після чого він взяв зі столу кухонний ніж, лезо якого має довжину 93 мм, та продовжив наносити ОСОБА_2 численні удари ножем в область тулуба, шиї та обличчя, заподіявши їй тілесні ушкодження від яких остання померла на місці. У ОСОБА_2 було виявлено: 18 ран на обличчі, 12 ран на шиї, 9 ран грудної клітки, 3 рани на животі, 6 ран на руках, 1 садно на стегні, сліпе поранення тазу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 березня 2019 року вирок залишено без зміни.

Постановою Верховного Суду від 18 грудня 2019 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 липня 2020 року вирок Святошинського районного суду міста Києва від 09 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник обґрунтовує тим, що апеляційний суд не взяв до уваги досліджений висновок судової психолого-психіатричної експертизи, на яку, як на підставу скасування вироку, та на допит судового експерта сторона захисту посилалася в апеляційній скарзі.

В обґрунтування порушення права на захист захисник вказує на те, що в період часу з 25 грудня 2015 року по 20 грудня 2017 року Святогор О.А. не мав чинного свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, а тому, не будучи адвокатом, не мав права здійснювати функції та повноваження захисника засудженого, що відображено у Єдиному державному реєстрі адвокатів України. На переконання захисника, у результаті недосконалих дій Святогора О.А. було погіршено становище засудженого.

Вказано захисником і про те, що апеляційний суд проігнорував доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У запереченнях потерпіла ОСОБА_4 просить касаційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який частково підтримав касаційну скаргу, просив лише пом`якшити призначене покарання та не скасовувати судові рішення, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат Святогор О.А. у апеляційній скарзі вказував на відсутність у засудженого мотиву вчинення кримінального правопорушення, вважаючи, що вчинене ним було позбавлено вольового контролю.

Адвокат Святогор Є.А. вказував у апеляційній скарзі, доводи якої аналогічні доводам апеляційної скарги з доповненнями засудженого, на помилковість висновку суду про наявність в діях засудженого прямого та цілеспрямованого умислу на позбавлення потерпілої життя та судом першої інстанції було грубо знехтувано висновок експерта Линник С.В. , яка безпосередньо підтвердила його в судовому засіданні, щодо перебування засудженого під час вчинення інкримінованого йому діяння у стані афекту, не було враховано зміни в психічному стані, які відбулися з засудженим внаслідок його перебування в АТО. Адвокат вважав, що суд першої інстанції упереджено відносився до обвинуваченого на стадії судового розгляду, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою йому неодноразово продовжувався. Також в апеляційній скарзі зазначено, що було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки під час досудового розслідування він здійснювався Святогором О.А. , який на вказаний період не мав права на зайняття адвокатською діяльністю, у зв`язку з чим було погіршено становище ОСОБА_1 .

Залишаючи вказані доводи без задоволення, апеляційний суд вказав наступне.

Суд апеляційної інстанції не погодився з твердженнями сторони захисту про те, що дії ОСОБА_1 слід було кваліфікувати за статтею 116 КК, оскільки на час вчинення злочину останній перебував у стані афекту з огляду на те, що сильне душевне хвилювання як факультативна ознака суб`єктивної сторони складу злочину - це емоційно - психічний стан особи, спричинений протиправною (аморальною) поведінкою потерпілої особи або психотравмуючою ситуацією, за яких особа частково втрачає можливість усвідомлювати власні діяння та (або) керувати ними, що може позначатися на кваліфікації злочину, визначенні виду або розміру покарання та застосуванні інших заходів кримінально-правового впливу. Стан сильного душевного хвилювання охоплює афект та афективні стани.

Колегія суддів також зазначила, що обов`язковою умовою юридичної кваліфікації дій винуватця за статті 116 КК є не вчинення умисного вбивства в стані фізіологічного афекту, що є суто медичним, психолого-психіатричним критерієм, а в стані сильного душевного хвилювання, що є критерієм кримінально-правовим, за яким кваліфікація дій винного за вказаною статтею можлива лише у разі, якщо стан сильного душевного хвилювання раптово виник внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого. При цьому, встановлення фактичних даних, які б свідчили про наявність обставин, передбачених статею 116 КК, і які могли б викликати у винного стан сильного душевного хвилювання, є компетенцією суду.

Вказані мотиви ґрунтувалися на дослідженні висновку судово-психіатричного експерта № 200 від 14 листопада 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 у період часу, до якого відноситься діяння, та у теперішній час не виявляв та не виявляє ознак будь-якого психічного розладу. За своїм психічним станом на період часу, до якого відноситься діяння, та на теперішній час ОСОБА_1 міг та може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У теперішній час ОСОБА_1 за своїм психічним станом може правильно сприймати обставини, які мають значення для провадження і давати про них свідчення. З огляду на його психічний стан, з ОСОБА_1 можуть проводитись слідчі дії і він може приймати участь в судовому засіданні. У теперішній час ОСОБА_1 не виявляє ознак будь-якого психічного розладу, за своїм психічним станом не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру. В період часу, до якого відноситься діяння, ОСОБА_1 не перебував у стані тимчасового хворобливого порушення психічної діяльності.

У зазначеному висновку психолог - експерт Линник С.В. вказала, що нещодавне перебування підекспертного протягом тривалого періоду в місцях проведення АТО, зокрема, психологічні зміни, які спостерігали свідки в перший після повернення період / знервованість/, могли непрямо вплинути на полегшеність реалізації агресивних дій. Експерт прийшла до висновку, що всі перелічені нею обставини дозволяють стверджувати з найбільшою вірогідністю, що у період правопорушення ОСОБА_1 перебував у стані фізіологічного афекту, який суттєво вплинув на його свідомість та діяльність, певним чином обмежуючи їх повноту та контрольованість. Стан афекту може розглядатися як психологічна передумова кваліфікації стану «сильного душевного хвилювання» в юридичному формулюванні.

У судовому засіданні як суду першої інстанції, так і апеляційного суду експерт-психолог Линник С.В. підтвердила свій висновок № 200 від 14 листопада 2017 року, викладений у психологічній частині даної експертизи, а також додала, що обвинувачений ОСОБА_1 в стані фізіологічного афекту наніс потерпілій 47 ран в короткий термін і ще дві рани / позажиттєві/ він наніс пізніше іншим знаряддям злочину, коли вийшов зі стану фізіологічного афекту. Свої висновки вона базувала на висновку судово - медичної експертизи трупа ОСОБА_2 та поясненнях ОСОБА_1 .

Колегія суддів не встановила в матеріалах кримінального провадження будь-яких відомостей про протизаконне насильство, систематичне знущання або тяжку образу засудженого з боку потерпілої.

Вважалося, що саме по собі бажання особи пожити нарізно, розлучитися чи навіть подружня зрада, про наявність якої відомо лише зі слів засудженого, не може бути визнано достатньою підставою для юридичного визначення настання стану сильного душевного хвилювання, бо не є ні протизаконним насильством, ні систематичним знущанням, ні тяжкою образою в правовому значенні цих термінів.

Врахувавши те, що ОСОБА_1 заподіяв потерпілій ОСОБА_2 не менше 49 ножових поранень, в тому числі проникаючих у грудну клітину, шию, черевну порожнину, від чого і настала її смерть, апеляційний суд правильно погодився з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 вчинив саме умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за що передбачена відповідальність за частиною 1 статті 115 КК.

Крім того, судово-психіатрична експертиза № 200 від 14 листопада 2017 року, на яку посилається сторона захисту, позбавлена висновку про наявність у діях засудженого фізіологічного афекту або сильного душевного хвилювання, що позбавляє можливості юридичного аналізу. При тому, що в суді першої інстанції не ставилося питання про призначення додаткової експертизи.

Разом з цим, показання експерта підлягали дослідженню в загальному порядку та не могли бути визначальними при кваліфікації дій засудженого.

У зв`язку з наведеним, у апеляційного суду не було підстав для перекваліфікації дій засудженого, про що наведено вичерпні мотиви прийнятого рішення.

Апеляційним судом не підтверджено доводи сторони захисту про порушення права засудженого на захист під час досудового слідства, оскільки фактично у Святогора О.А. було відсутнє право на заняття адвокатською діяльністю з 24 грудня 2015 року по 20 грудня 2017 року, в той час, як досудове слідство щодо ОСОБА_1 тривало в період з липня по листопад 2017 року, однак, захисник не зазначав ні обвинуваченому, ні слідчому про вказану обставину.

Разом з цим апеляційний суд звернув увагу на те, що всі зібрані під час досудового слідства докази були досліджені в суді першої інстанції та визнані належними і допустимими, при цьому, жодних вимог про визнання певних доказів недопустимими від засудженого та сторони захисту не надходило, враховуючи, що в суді його захист здійснювали два захисники, які не вказували на порушення права на захист ОСОБА_1 .

Стверджено, що право засудженого на захист не було порушено, оскільки об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвокатом Святогором О.А. в матеріалах справи не міститься, засуджений на дії адвоката не скаржився, від його послуг не відмовлявся.

Колегією суддів встановлено відповідність мотивів апеляційного суду.

З наданих копій судових рішень вбачається, що адвокат Святогор О.А. в період часу з 2015 року по 2017 рік оскаржував рішення Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області від 24 грудня 2015 року, яким його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

19 серпня 2016 року такий позов був задоволено Окружним адміністративним судом м. Києва та визнано незаконним рішення Дисциплінарної палати КДКА Київської області. Тобто адвокат своїх повноваження не втратив, що підтверджено при повторному розгляді рішенням апеляційного суду від 20 грудня 2017 року.

Разом з цим, вказані обставини сторона захисту, як порушення прав обвинуваченого на захист, почала використовувати лише під час апеляційного розгляду, що правомірно не враховувалося апеляційним судом. Більше того, будь-яких скарг та заяв під час проведення досудового та судового проваджень за участю адвоката Святогора О.А. засудженим не заявлялося.

Таким чином, доводи захисника про те, що недосконалими діями адвоката Святогора О.А. було погіршено становище ОСОБА_1 , не підтвердилися.

Враховуючи викладене, колегія суддів не має підстав вважати, що дані обставини могли вплинути на висновки судів першої та апеляційної інстанцій.

Що стосується невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то касаційний суд визнає їх неспроможними з огляду на таке.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_1 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним особливо тяжкого кримінального правопорушення, невідворотність наслідків, що настали від вчиненого, а саме смерть молодої людини, взяв до уваги відомості, що характеризують особу засудженого, зокрема те, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності, є учасником бойових дій, позитивно характеризується на військовій службі, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, а також конкретні обставини кримінального провадження, спосіб, обстановку вчиненого та ставлення самого засудженого до вчиненого, а також відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Апеляційний суд зважив на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу засудженого ОСОБА_1 , правильно погодився з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення засудженого не можливе без ізоляції його від суспільства. У зв`язку з цим, обґрунтовано вважав, що судом першої інстанції йому правильно призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 1 статті 115 КК. Апеляційний суд правомірно визнав висновки суду першої інстанції достатньо обґрунтованими.

На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_1 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим через його суворість.

З огляду на зазначене, покарання у виді позбавлення волі у межах санкції частини 1 статті 115 КК, призначено ОСОБА_1 відповідно до вимог статей 50 65 КК, є справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З наведеного слідує, що жоден з доводів апеляційних скарг сторони захисту не залишився без оцінки та перевірки апеляційним судом, а також наведено вичерпні мотиви прийнятого рішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КПК.

Таким чином, колегією суддів не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На підставі наведеного, касаційна скарга захисника засудженого задоволенню не підлягає, а ухвала апеляційного суду є законною та обґрунтованою.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 15 липня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника Михайлюка О.В. - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді