Часткове виконання зобов’язань не може свідчити про намагання заволодіти майном шляхом шахрайства (ВС/ККС № 161/18755/13-к від 16.01.2020)

Фабула судового акту: Грань розмежування невиконання цивільно-правових зобов’язань та шахрайства дуже тонка.

Визначення цієї грані є дуже важливим адже саме від такого розмежування залежить питання – чи вчинила особа кримінальне правопорушення та чи є підстави для притягнення її до кримінальної відповідальності.

Як правило органи досудового слідства з великою натугою починають досудове розслідування у такий категорії справ, але ж бувають і виключення.

У даній справі батька та сина засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України шляхом зловживання довірою потерпілого, переконали останнього передати їм для придбання земельної ділянки, будівництва житлового будинку, організації благодійних проектів 289 700 доларів США.

Із зазначених коштів частину обвинувачені витратили на придбання земельної ділянки, з метою створення видимості будівництва будинку засуджені витратили на виконання робіт із будівництва, без необхідної проектно-кошторисної документації, використовуючи матеріали, які були в ужитку, за участі необлікованих найманих працівників; а решту витратили на власні потреби.

Справа неодноразово розглядалась судами.

При черговому розгляді справи апеляційним судом останній закрив провадження у справі за відсутністю в діяннях обвинувачених складу кримінального правопорушення, яке було скасовано.

В решті решт справа потрапила на перегляд до Касаційного кримінального суду, який із висновками про відсутність у діях засуджених складу кримінального правопорушення погодився.

Мотивуючи таке рішення ККС послався на те, що аналіз статті 190 КК України дає підстави стверджувати, що об’єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб’єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов’язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов’язання.

Натомість згідно матеріалів справи на підставі свідків достеменно встановлено, що останні виконували роботи з побудови будинку потерпілого, інші свідки зазначили, що земельну ділянку в них купили саме засуджені і саме для будівництва будинку для потерпілого.

Водночас згідно висновків комісійної будівельно-технічної експертизи будівництво вказаного житлового будинку здійснювалось без робочого проекту, було встановлено неякісно виконані роботи, готовність незавершеного будинку 96 %.

Отже сукупність доказів підтверджує, що за усною домовленістю між потерпілим та обвинуваченими останні побудували для нього житловий будинок, готовність якого становить 96 %. Однак у потерпілого виникли претензії щодо якості та вартості проведених робіт. Натомість наявність таких претензій не може безспірно свідчити про те, що, отримуючи в потерпілого кошти на будівництво будинку, засуджені не мали наміру виконувати взяті на себе зобов'язання. А саме по собі неналежне виконання зобов'язань не є достатньою підставою для висновку про вчинення шахрайства.

Аналізуйте судовий акт: Відмежування шахрайства від невиконання цивільно-правових угод полягає у тому, що особа, яка заволоділа майном мала на меті його привласнити, а зобов’язання НЕ виконувати (ВС/ККС № 753/19554/17 від 13.08.2019)

Якщо обман або зловживання довірою були способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку (ВС/ККС № 655/289/17 від 02.04.2019)

Шахрайство є закінченим ЛИШЕ за умови реальної можливості розпорядитися викраденим майном (ВС/ККС № 541/440/15-к від 27.02.2018)

Отримання грошей нібито для передачі як хабар, без наміру їх передавати кваліфікуються як шахрайство та підбурювання на дачу хабара (ВССУ у справі № 296/8511/13-к, від 07.02.2017 р.)

Постанова

Іменем України

16 січня 2020 року

м. Київ

справа № 161/18755/13-к

провадження № 51-10046км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Шевченко Т.В.,

суддів Голубицького С.С., Григор`євої І.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Дубини Д.Г.,

прокурора Пантєлєєвої А.С.,

захисника Ульчака Б.І.,

потерпілого ОСОБА_1 ,

представника потерпілого Хомича Р.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора прокуратури Волинської області, потерпілого ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 серпня 2018 року та касаційну скаргу засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12012020130000030, за обвинуваченням

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жабче Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Підгайці Волинської області, жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного їм майна.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 1 612 236 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 25 000 грн - моральної шкоди, а всього - 1 637 236 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Місцевий суд встановив, що ОСОБА_2 зі своїм сином ОСОБА_3 , діючи за попередньою змовою, з вересня 2009 року по червень 2011 року умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_1 , переконали останнього передати їм для придбання земельної ділянки, будівництва житлового будинку у с. Крупа Луцького району Волинської області, організації благодійних проектів 289 700 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України станом на 05 листопада 2009 року становило 2 320 497 грн, якими вони розпорядилися на власний розсуд.

Із зазначених коштів 77 000 грн ОСОБА_2 і ОСОБА_3 витратили на придбання земельної ділянки на АДРЕСА_2 ; 631 261 грн з метою створення видимості будівництва будинку засуджені витратили на виконання робіт із будівництва, без необхідної проектно-кошторисної документації, використовуючи матеріали, які були в ужитку, за участі необлікованих найманих працівників; решту - 1 612 236 грн витратили на власні потреби.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 30 серпня 2018 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_1 залишено без задоволення; апеляційні скарги захисників Шестерніна В.Д., Єлова В.А. та обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_2 задоволено частково. Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року щодо останніх в частині призначеного покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 засудженими за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вони протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки, передбачені ст.76 КК: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. У решті вирок суду залишено без змін.

У кримінальному провадженні постановлено також такі судові рішення:

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 23 жовтня 2014 року вирок Луцького міськрайонного суду від 06 серпня 2014 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 скасовано, а провадження закрито за відсутністю в діяннях останніх складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 серпня 2015 року ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 23 жовтня 2014 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 19 листопада 2015 року вирок Луцького міськрайонного суду від 06 серпня 2014 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 вересня 2016 року ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 19 листопада 2015 рокущодо

ОСОБА_2 і ОСОБА_3 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у зв`язку зістотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що на порушення вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції не навів мотивів необхідності зміни вироку в частині призначеного покарання засудженим та застосування щодо них інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Стверджує, що, змінюючи вирок та приймаючи рішення про застосування щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 положень ст. 75 КК, колегія суддів апеляційного суду виходила з тих самих обставин, які вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 190 КК.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_1 також просить скасувати згадану ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи, наведені в його апеляційній скарзі. Стверджує, що він просив суд апеляційної інстанції призначити ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, натомість суд в ухвалі зазначив, що потерпілий вважав законним вирок суду в частині призначеного покарання. Зазначає, що засуджені на шлях виправлення не стали і до набрання вироком законної сили перебували в розшуку.

У спільній касаційній скарзі засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просять скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутності в їх діянні складу кримінального правопорушення і відмовити у задоволенні цивільного позову або пом`якшити призначене покарання. Вважають, що в них з потерпілим склалися цивільно-правові відносини, які регламентуються виключно положеннями цивільного законодавства. Інші доводи стосуються порушень кримінального процесуального закону, які, на думку засуджених, були допущені судами нижчих інстанцій. Позиції учасників судового провадження

Прокурор Пантєлєєва А.С. підтримала касаційну скаргу прокурора, касаційну скаргу потерпілого підтримала частково, заперечувала проти задоволення касаційної скарги засуджених.

Захисник Ульчак Б.І. просив задовольнити касаційну скаргу засуджених.

Потерпілий ОСОБА_1 та його представник Хомич Р.В. підтримали касаційну скаргу потерпілого і прокурора та заперечували проти задоволення касаційної скарги засуджених.

Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктами 1-3 ч. 1 ст. 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні серед іншого підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб'єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 показаннями свідків

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , а також даними, які містяться у висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи .

За показаннями потерпілого ОСОБА_1 , на виконання домовленостей

з ОСОБА_2 і ОСОБА_3 він надсилав їм гроші для будівництва житлового будинку, а також на благодійні цілі. Але будинок вони побудували неповністю і з недоліками, а благодійні кошти не використали за призначенням.

Під час розгляду справи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнали і дали показання, що наміру заволодіти коштами ОСОБА_1 шляхом обману чи зловживання довірою не мали і їх не привласнювали. Всі отримані від ОСОБА_1 кошти витратили на придбання земельної ділянки, старого будинку та на будівництво будинку для нього, а частину отриманих від ОСОБА_1 коштів передали за вказівкою останнього його знайомим.

Слід зазначити, що показання свідків та потерпілого, на які послався місцевий суд як на доказ винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , не підтверджують той факт, що, отримуючи кошти від ОСОБА_1 , засуджені не мали наміру використовувати їх для будівництва будинку для нього.

Зокрема, свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_6 , які в різні періоди виконували роботи на будівництві будинку потерпілого ОСОБА_1 в с. Крупа Луцького району, наводили лише факти виконання ними таких робіт.

Свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які є сусідами потерпілого, підтверджують факти ведення будівництва.

Свідок ОСОБА_18 показала, що разом зі своїм чоловіком продали земельну ділянку, розташовану на АДРЕСА_3 , ОСОБА_2 та отримали від останнього 25 800 доларів США.

Саме на цій земельній ділянці й було збудовано будинок для ОСОБА_1 .

Крім того, в основу обвинувального вироку судом покладено висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 7189-7192 від

27 листопада 2012 року, відповідно до якого будівництво вказаного житлового будинку здійснювалось без робочого проекту, було встановлено неякісно виконані роботи, готовність незавершеного будинку 96 %. Вартість виконаних робіт становить 631 261 грн, а вартість земельної ділянки, розташованої за зазначеною вище адресою - 77 000 грн.

Тобто докази, на які послався суд, підтверджують, що за усною домовленістю між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і ОСОБА_3 останні побудували для нього житловий будинок, готовність якого становить 96 %. Однак у ОСОБА_1 виникли претензії щодо якості та вартості проведених робіт. Натомість наявність таких претензій не може безспірно свідчити про те, що, отримуючи в ОСОБА_1 кошти на будівництво будинку, засуджені не мали наміру виконувати взяті на себе зобов'язання. А саме собою неналежне виконання зобов'язань не є достатньою підставою для висновку про вчинення шахрайства.

Крім того, на користь існування усної домовленості між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з приводу придбання земельної ділянки та будівництва житлового будинку на АДРЕСА_2 свідчить той факт, що ОСОБА_1 звернувся

з позовною заявою до суду про відшкодування засудженими збитків внаслідок неналежного виконання останніми договірних зобов`язань, у тому числі й щодо будівництва житлового будинку. Це вказує на те, що ОСОБА_1 не позбавлений можливості у цьому випадку захистити свої права у порядку цивільного судочинства.

Що стосується твердження потерпілого ОСОБА_1 про використання засудженими благодійних коштів на власні потреби, то як в обвинувальному висновку, так і у вироку суду відсутні посилання на будь-які фактичні дані стосовно існування попередньої домовленості між потерпілим та

ОСОБА_2 і ОСОБА_3 щодо цільового призначення та використання вказаних коштів.

Таким чином, доказами, на які послався суд першої інстанції у вироку, не доведено поза розумним сумнівом наявності в діянні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК.

Отже, висновок суду про доведеність їх винуватості не можна визнати обґрунтованим, а оспорювані рішення - законними.

Згідно з положеннями ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

У зв`язку з тим, що при касаційному перегляді визнано обґрунтованими доводи касаційної скарги засуджених про недоведеність іхньої винуватості, інші доводи їхньої касаційної скарги та касаційних скарг інших учасників провадження про м`якість покарання Верховним Судом не беруться до уваги.

Таким чином, внаслідок істотних порушень кримінального процесуального закону, які виразились у неправильній оцінці доказів в аспекті ст. 94 КПК, з точки зору їх достатності, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, судові рішення підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.

Тому касаційні скарги заступника прокурора прокуратури Волинської області та потерпілого ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а касаційну скаргу засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 - задовольнити.

Керуючись статтями 284 433 434 436 438 440 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги заступника прокурора прокуратури Волинської області, потерпілого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня

2014 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 серпня

2018 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді