Адвокат навіть не виконуючи свої професійні обов’язки повинен дотримуватись ПАЕ, зокрема, щодо спілкування в Інтернеті (ВС/КАС у справі № 815/1830/18 від 24.06.2020)

Фабула судового акту: Правилами адвокатської етики чітко врегульовано правила поведінки адвоката при здійсненні ним своїх професійних обов’язків, спілкуванні з клієнтами, процесуальними опонентами тощо.

Наприклад, нормами ст. 57 Правил адвокатської етики визначено, що участь адвоката у соціальних мережах (наприклад, але не обмежуючись: Facebook, Twitter, Linkedln, Pinterest, Google Plus+, Tumblr, Instagram, Flickr, MySpace та інших), Інтернет-форумах та застосування ним інших форм спілкування в мережі Інтернет є допустимими, проте адвокат може розміщувати, коментувати лише ту інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому.

Використання адвокатом соціальних мереж, Інтернет-форумів та інших форм спілкування в мережі Інтернет повинно відповідати певним принципам, в тому числі стриманості та коректності, толерантності та терпимості.

Проте, всі ми люди та іноді наші емоції переважають над здоровим глуздом і «сгоряча» ми можемо наговорити що завгодно.

Однак, повернемось до ПАЕ… А чи стосуються норми вказаної статті ПАЕ до спілкування адвоката в Інтернеті як звичайної людини?

Органи адвокатського самоврядування та Епсаційний адміністративний суд вважають, що так, стосуються.

У даній справі стосовно адвоката КДКА регіону було порушено дисциплінарне провадження за те, що вона в Вайбер-групі шкільного класу, у якій навчається її дитина, дозволила собі висловлювання, які носять образливий та агресивний характер, а інколи відверті погрози розправи завдяки своїм зв`язкам у кримінальному колі.

Таке рішення адвокат вирішила оскаржити у судовому порядку мотивуючи свій позов тим, що під час опублікування повідомлення у Вайбер-групі вона діяла як мати своєї дитини та в жодному разі не як адвокат.

Судом першої інстанції з яким погодився і апеляційний суд у позові було відмовлено оскільки КДКА дотримано законодавчо передбачений порядок розгляду скарги відносно адвоката, а оскаржуване рішення про порушення дисциплінарної справи прийнято на підставі та в межах закону.

Незгода з такими рішеннями стала підставою для касаційного оскарження судових рішень.

Однак, КАС став на бік органу адвокатського самоврядування та у своїй посатнові зазначив наступне.

Згідно ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Згідно статті 2 Правил адвокатської етики дія Правил поширюється всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами,- на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально-публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов`язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії.

За нормами частини першої, третьої статті 57 Правил адвокатської етики участь адвоката у соціальних мережах (наприклад, але не обмежуючись: Facebook, Twitter, Linkedln, Pinterest, Google Plus+, Tumblr, Instagram, Flickr, MySpace та інших), Інтернет-форумах та застосування ним інших форм спілкування в мережі Інтернет є допустимими, проте адвокат може розміщувати, коментувати лише ту інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому.

Використання адвокатом соціальних мереж, Інтернет-форумів та інших форм спілкування в мережі Інтернет повинно відповідати певним принципам, в тому числі стриманості та коректності, толерантності та терпимості.

Отже підставою для застосування відносно адвоката дисциплінарних стягнень є вчинення дисциплінарних саме проступків, до яких законодавець відніс порушення Правил адвокатської етики. Питання щодо наявності чи відсутності у діянні адвоката складу дисциплінарного проступку з`ясовуються під час дисциплінарного провадження, за результатом якого приймається рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.

При цьому Правила адвокатської етики поширюються не тільки на всі види адвокатської діяльності, але і на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі і соціально-публічну діяльність адвоката.

Аналізуйте судовий акт: ВС/КАС: Адвокат з діючим свідоцтвом безробітним НЕ вважається (ВС/КАС у справі № 287/21/15-а від 07.04.2020)

Спори про ненадання відповіді на адвокатський запит, яким запитується публічна інформація, розглядаються в порядку адміністративного судочинства (ВП/ВС № 826/5331/18 від 17.12.2019)

Надання правової допомоги адвокатом без укладення договору в письмовій формі, зокрема лише на підставі довіреності, не допускається (ВС/ВП № 817/66/16)

Конфіденційне співробітництво адвоката з правоохоронцями є підставою для позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю (ВС/КАС № 826/8426/17)

Несплата щорічних внесків на реалізацію діяльності органів адвокатського самоврядування є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності (ВС/КАС № 1540/4358/18 від 09.08.2019)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року

м. Київ

справа № 815/1830/18

адміністративне провадження № К/9901/1717/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.

розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про скасування рішення щодо порушення дисциплінарної справи, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року, ухваленого у складі головуючого судді Харченко Ю. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Стас Л. В., суддів: Турецької І. О., Шеметенко Л. П.

І. Суть спору

1. У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (далі - КДКА Одеської області) про визнання протиправним та скасування рішення КДКА Одеської області про порушення дисциплінарної справи від 10 квітня 2018 року.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 18 квітня 2018 року позивач отримала рішення КДКА Одеської області про порушення дисциплінарної справи від 10 квітня 2018 року, з висновками якого не погоджується, оскільки під час опублікування повідомлення у Вайбер-групі "Любимый 6-А класс", ОСОБА_1 діяла як мати своєї дитини та в жодному разі не як адвокат.

2.1. Стверджує, що її єдине смс-повідомлення у закритій батьківській Вайбер-групі " 6-А класс " саме до ОСОБА_4 є ніщо іншим як емоційною відповіддю на систематичні провокаційні та образливі смс-повідомлення до позивача як до особи.

2.2. Стверджує, що Вайбер-група "Любимый 6-А класс" є додатком до спілкування та не являється соціальною мережею.

2.3. Вважаючи рішення КДКА Одеської області про порушення дисциплінарної справи від 10 квітня 2018 року необґрунтованим, ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Адвокат ОСОБА_1 здійснює адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 10 грудня 2002 року № 870, видане Одеською обласною Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, рішення від 19 листопада 1999 року № 38.

4. 18 січня 2018 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від ОСОБА_3 надійшла скарга (вх. № 57/о/7-18) щодо адвоката ОСОБА_1, з урахуванням чого за дорученням Голови дисциплінарної палати КДКА Одеської області Тулякової М. А. від 14 лютого 2018 року № 4/0/4-18, членом дисциплінарної палати КДКА Одеської області Масловим В. Г. проведено перевірку відомостей викладених у скарзі, а саме: отримано від позивача письмові пояснення з додатками; проведено телефонні бесіди з батьками дітей, які навчаються в класі з донькою адвоката ОСОБА_1 та ОСОБА_3; вивчено провадження № 22/17, отриманих матеріалів від скаржників та письмових пояснень з додатками, бесід з іншими батьками учнів.

5. За результатами проведеної перевірки відомостей членом дисциплінарної палати КДКА Одеської області Масловим В. Г. складено довідку про результати перевірки скарги ОСОБА_3 відносно адвоката ОСОБА_1 від 05 квітня 2017 року провадження № 37/18, у якій зазначено про необхідність винесення матеріалів перевірки на розгляд дисциплінарної палати КДКА Одеської області для прийняття рішення по суті.

6. За наслідками розгляду відомостей, викладених у скарзі ОСОБА_3 відносно адвоката ОСОБА_1, 10 квітня 2018 року дисциплінарною палатою КДКА Одеської області прийнято рішення (провадження № 37/18, реєстраційний № 37/0/14-2/2018) щодо порушення дисциплінарної справи відносно позивача.

7. Підставою для прийняття оскаржуваного рішення про порушення дисциплінарної справи від 10 квітня 2018 року слугувала скарга ОСОБА_3 , у якій зазначено, що адвокат ОСОБА_1, використовуючи соціальні мережі, а саме Вайбер-групу "6-а класс", викладає висловлювання, які носять образливий та агресивний характер, а інколи відверті погрози розправи завдяки своїм зв`язкам у кримінальному колі.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

8. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року, в позові відмовлено.

9. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем дотримано законодавчо передбачений порядок розгляду скарги відносно адвоката ОСОБА_1, а оскаржуване рішення про порушення дисциплінарної справи від 10 квітня 2018 року прийнято на підставі та в межах закону.

10. Зазначена позиція була підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

IV. Касаційне оскарження

11. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

12. В обґрунтування касаційної скарги вказує на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій відсутності в діях позивача порушення Правил адвокатської етики, які б привели до негативних наслідків. Вказує на помилковість висновків судів, адже Правила адвокатської етики поширюються на адвокатів при виконанні ними адвокатської діяльності.

12.1. Стверджує, що судами неповно досліджено докази. Крім того вказує, що відповідачем порушено процедуру перевірки, проведеної з результатами надходження скарги, а в оскаржуваному рішенні КДКА Одеської області вказано Вайбер-групу "Любимый 6-А", замість батьківської Вайбер-групи "6-А класс".

13. Водночас представник позивача у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

14. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

15. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".

16. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

17. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. За приписами частини першої статті 33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

21. Відповідно до статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

22. Положеннями статті 2 Правил адвокатської етики, затверджених звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 09 червня 2017 року (далі - Правила адвокатської етики), передбачено, що дія Правил поширюється всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами,- на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально-публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов`язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії.

23. Відповідно до вимог частини першої, третьої статті 57 Правил адвокатської етики участь адвоката у соціальних мережах (наприклад, але не обмежуючись: Facebook, Twitter, Linkedln, Pinterest, Google Plus+, Tumblr, Instagram, Flickr, MySpace та інших), Інтернет-форумах та застосування ним інших форм спілкування в мережі Інтернет є допустимими, проте адвокат може розміщувати, коментувати лише ту інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому.

Використання адвокатом соціальних мереж, Інтернет-форумів та інших форм спілкування в мережі Інтернет повинно відповідати певним принципам, в тому числі стриманості та коректності, толерантності та терпимості.

24. За приписами частини п`ятої статті 58 Правил адвокатської етики адвокати повинні оцінити чи є обраний ними засіб спілкування у мережі Інтернет належним для отримання бажаного результату. При користуванні мережою Інтернет адвокатам необхідно враховувати контекст, потенційну аудиторію та забезпечити чіткість та однозначність коментарів.

25. Згідно зі статтею 37 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

26. Частиною першою статті 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обумовлено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

27. За змістом статті 40 наведеного Закону дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

28. Частиною першою статті 41 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

29. Відповідно до частини першої статті 52 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є колегіальним органом, завданням якого є розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

30. В силу частини четвертої статті 52 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури: розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури; узагальнює дисциплінарну практику кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури; виконує інші функції відповідно до цього Закону.

31. Відповідно до частини першої статті 42 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії.

VI. Позиція Верховного Суду

32. З наведеного правового врегулювання висновується, що підставою для застосування відносно адвоката дисциплінарних стягнень є вчинення дисциплінарних саме проступків, до яких законодавець відніс порушення Правил адвокатської етики. Питання щодо наявності чи відсутності у діянні адвоката складу дисциплінарного проступку з`ясовуються під час дисциплінарного провадження, за результатом якого приймається рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.

33. Предметом оскарження у цій справі є рішення КДКА Одеської області від 10 квітня 2018 року про порушення відносно позивача дисциплінарної справи.

34. Мотиви, якими позивач доводить протиправність цього рішення зводяться до того, що її публікація у закритій батьківській Вайбер-групі "6-А класс " є відповіддю на систематичні провокаційні та образливі смс-повідомлення ОСОБА_4, а ОСОБА_1 . діяла як мати своєї дитини, а не як адвокат.

35. Щодо фактичних обставин, то суди з`ясували, що підставою для оскаржуваного рішення слугувала скарга ОСОБА_3 , у якій зазначено, що адвокат ОСОБА_1 , використовуючи Вайбер-групу "6-а класс", викладає висловлювання, які носять образливий та агресивний характер, а інколи відверті погрози розправи завдяки своїм зв`язкам у кримінальному колі.

36. За змістом статті 57 Правил адвокатської етики, адвокат під час спілкування в мережі Інтернет може розміщувати, коментувати лише ту інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому.

37. При цьому Правила адвокатської етики поширюються не тільки на всі види адвокатської діяльності, але і на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі і соціально-публічну діяльність адвоката.

38. Враховуючи зміст скарги ОСОБА_3 щодо дій адвоката ОСОБА_1 та приписи статті 57 Правил адвокатської етики, відповідач, з огляду на його повноваження, цілком правомірно порушив відносно позивача дисциплінарну справу.

39. Верховний Суд наголошує, що порушення дисциплінарної справи не констатує факту вчинення дисциплінарного проступку, а здійснюється за наявності ознак такого проступку, які потребують більш детального дослідження на предмет їх підтвердження або ж спростування під час розгляду справи.

40. З огляду на мету дисциплінарного провадження та правовий статус КДКА Одеської області у цих правовідносинах, з`ясувати чи дійсно є підстави для притягнення адвоката до відповідальності є обов`язком останньої, адже йдеться про соціально-публічну діяльність адвоката, яка, на думку особи, що звернулася зі скаргою, має підстави вважати, що розміщення адвокатом ОСОБА_1 під час спілкування в мережі Інтернет повідомлення завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому.

41. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що оскаржуване позивачем рішення про порушення дисциплінарної справи містить попередні висновки щодо наявності в її діях як адвоката, ознак дисциплінарного проступку та не встановлює факт вчинення позивачем конкретного проступку, оскільки порушення дисциплінарної справи свідчить лише про те, що викладені у скарзі обставини потребують більш ретельного дослідження задля подальшого підтвердження або спростування певних юридичних фактів.

42. З огляду на викладене, висновки судів є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

43. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

44. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

45. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 3 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2018 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді