Адвокати, які є найманими працівниками, ЄСВ НЕ СПЛАЧУЮТЬ (Вінницький ОАС № 120/1144/19-а від 12.06.2019)

Фабула судового акту: Вже тривалий час триває дискусія з питання – чи повинен адвокат, який працює за трудовим договором сплачувати єдиний соціальний внесок. Переважна більшість адвокатів вважає, що у даному випадку ЄСВ сплачувати не потрібно адже вказаний внесок вже сплачено роботодавцем.

Натомість Рада адвокатів України у своєму рішенні від 12.04.2019 № 37 надала роз’яснення відповідно до якого штатний працівник зі статусом адвоката, має сплачувати єдиний внесок на загальнообов’язкове державне соціальне страхування як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність, навіть за умови сплати ЄСВ роботодавцем.

Аналогічним чином вважає і Державна фіскальна служба.

Однак, у рішенні, що пропонується до уваги, окружний адміністративний суд із такими висновками як РАУ так і ДФС не погодився.

У даній справі адвокат, який є найманим працівником звернувся до суду із позовною заявою визнання протиправними та скасування вимог про сплату боргу (недоїмки) зі сплати ЄСВ та зобов`язання органу фіскальної служби припинити винесення вимог про сплату боргу (недоїмки) з того самого предмету і з тих самих підстав.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, адвокат зазначила, що вона працює на посаді юриста у ТОВ, від так роботодавець щомісяця сплачує за неї єдиний соціальний внесок. Водночас вона як адвокат своє право на зайняття адвокатською діяльністю самостійно не реалізовує, а тому така діяльність не оподатковується.

Із такими доводами суд погодився.

Обґрунтовуючи своє рішення окружний адмінсуд вказав наступне.

За нормами п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 ПК України незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Згідно п. 2. п. 1 ст. 7 Закону «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому, сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про адвокатуру» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Системний аналіз наведених норм доводить, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема адвокати. Разом з тим, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої роботи.

Натомість відповідно до фактичних обставин справи позивач вона офіційно працевлаштована у ТОВ. В свою чергу роботодавець регулярно нараховує та сплачує за позивача єдиний соціальний внесок в розмірі не менше мінімального.

Самий факт укладеного трудового договору виключає обов`язок адвоката по сплаті єдиного внеску як особою, що має право провадити адвокатську діяльність, зокрема, у періоди, коли вона була найманим працівником, а не самозайнятою особою. Оскільки, як вже зазначалося вище, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності.

При цьому, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської прибуткової діяльності та факту зайнятості особи.

У даній справі позивач, будучи найманим працівником, не отримувала жодного доходу від безпосереднього зайняття адвокатською діяльність, що підтверджується податковими деклараціями в яких зафіксовано відсутність прибутку позивача від зайняття адвокатською діяльністю. Вказані декларації, у встановленому законом порядку, направлялись до органів фіскальної служби та були отримані останнім, про що свідчать рекомендовані повідомлення, які повернулись позивачеві. Крім того, позивачем було підтверджено факт отримання доходів тільки від працевлаштування за основним місцем роботи в ТОВ та відсутність здійснення адвокатської діяльності поза основним місцем роботи.

Аналізуйте судовий акт: Суд: Автоматичне взяття адвоката на облік як особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, без заяви цієї особи встановленої форми, є протиправним. (рішення ЧОАС від 26.06.2019 р. №580/1019/19).

Суддя Брегей Р.І.: ЄСВ сплачується ВИКЛЮЧНО при наявності у ФОП доходу, а недоїмка з його сплати формується за результатами перевірки (Кіровоградський окружний адмінсуд № 340/453/19 від 23.05.2019)

Порядок обліку та сплати ЄВ фізичними особами-підприємцями з ознакою провадження незалежної професійної діяльності Законом України № 2464 не передбачений (Черкаський окружного адміністративного суду від 03.04.2019 р. справа №580/497/19)

Необхідними умовами для сплати адвокатом ЄСВ є здійснення такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності (КАС/ВС від 28.03.2019 р., справа №820/6324/17)

Законом №2464 (ЄСВ) не передбачений порядок обліку та сплати єдиного внеску фізичними особами-підприємцями з ознакою провадження незалежної професійної діяльності (ПААС від 31.01.2019 р. у справі №815/2618/18).

Несвоєчасна сплата єдиного соціального внеску не є триваючим адміністративним правопорушенням (ВС/КАС від 11.12.2018 у справі №242/924/17 )

Велика Палата: Платник єдиного соціального внеску звільняється від відповідальності за несвоєчасну сплату єдиного соціального внеску (ВП у справі № 812/292/18 від 06 листопада 2018 р.)

ЗОАС та ЖААС дійшли висновку, чи існує обов'язок адвоката сплачувати єдиний внесок в ті місяці (періоди), коли він не отримав доходу від здійснення адвокатської діяльності, при умові, що єдиний внесок за нього сплачував роботодавець?

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

12 червня 2019 р.

Справа № 120/1144/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід Олени Степанівни,

за участю:

секретаря судового засідання: Ніконової Тетяни Василівни

позивача: ОСОБА_1

відповідача: Чайки Артура Олеговича

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу в порядку спрощеного позовного провадження справу

за позовом: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до: Жмеринського Управління ГУ ДФС у Вінницькій області (вул. б. Хмельницького, б. 18, м. Жмеринка, Вінницька обл., 23100)

про: визнання протиправними та скасування вимог про сплату боргу та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовною заявою до Жмеринського управління Головного управління ДФС у Вінницькій області (далі - відповідач) про визнання протиправними та скасування вимог про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року, № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року та зобов`язання відповідача припинити винесення вимог про сплату боргу (недоїмки) з того самого предмету і з тих самих підстав.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідачем прийнято спірні вимоги про сплату нею боргу (недоїмки) по сплаті єдиного соціального внеску № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року та № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року. З вказаними вимогами позивач не погоджується з огляду на те, що вона працює на посаді юриста у ТОВ «Правнича фірма «Софія», від так роботодавець щомісяця сплачує за неї єдиний соціальний внесок. А своє право на зайняття адвокатською діяльністю позивач самостійно не реалізовує, тому вважає, що така діяльність не оподатковується.

Ухвалою від 03.04.2019 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачеві 10-денний строк для усунення недоліків (надання до суду оригіналу підтверджуючого документу про сплату судового збору у сумі 768 грн. 40 коп.).

15.04.2019 року за вх. № 20936 на адресу суду надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, до якої додано квитанцію № 0.0.1321314766.1 від 10.04.2019 року про сплату судового збору у сумі 768 грн. 40 коп..

Ухвалою від 19.04.2019 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись одноособово суддею Маслоід О.С. в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Судове засідання призначено на 14.05.2019 року.

13.05.2019 року за вх. № 25498 позивачем надано до суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні у Миронівському районному суді Київської області. До вказаного клопотання позивач додала копію повідомлення-вимоги від 05.04.2019 року та копію відповіді на неї від 24.04.2019 року.

14.05.2019 року за вх. № 25628 відповідачем надано до суду заяву про залишення позову без розгляду, у зв`язку з пропущення позивачем строку звернення до суду.

У судовому засіданні 14.05.2019 року представник відповідача вважав за недоцільне розгляд справи здійснювати за відсутності позивача та заявив клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату. За таких обставин, розгляд справи відкладено на 30.05.2019 року.

20.05.2019 року за вх. № 26651відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, в якому він з позицією позивача не погоджується та вважає, що у задоволенні позовних вимог потрібно відмовити. Відзив мотивовано тим, що фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, є платниками єдиного соціального внеску. При чому, у разі якщо платником не отримано дохід/прибуток у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування». Сума єдиного внеску, в такому випадку, не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску. За даними інформаційної системи податкових органів позивач має ознаку ОПФ - « 94» - фізична особа, яка займається незалежною професійною діяльністю. Виходячи із вищезазначеного, позивачеві нараховано єдиний внесок по термінах сплати, а саме:

19.04.2018 року - 2 457 грн. 18 коп.;

02.05.2018 року - 8 448 грн. 00 коп.;

19.07.2018 року - 2 457 грн. 18 коп.;

19.10.2018 року - 2 457 грн. 18 коп.;

21.01.2019 року - 2 457 грн. 18 коп..

Таким чином, за позивачем обліковується загальна заборгованість зі сплати єдиного соціального внеску у сумі 15 819 грн. 54 коп., у зв`язку з чим було сформовано та направлено спірну вимогу № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року. Станом на 31.01.2019 року за позивачем обліковується загальна заборгованість зі сплати єдиного соціального внеску у сумі 18 276 грн. 72 коп., у зв`язку з чим було сформовано та направлено спірну вимогу № Ф-122895-52 від 22.02.2019 року. Вказані вимоги сформовані на підставі облікових даних з інформаційної системи фіскального органу, тому твердження позивача про ненаправлення на її адресу повідомлення про проведення перевірки є хибним. Щодо твердження позивача, що роботодавець сплатив за неї, як за працівника єдиний соціальний внесок, відповідач зазначає, що особи, які провадять незалежну професійну діяльність, які є одночасно найманими працівниками (застрахованими особами), не звільняються від сплати єдиного внеску. Сплата єдиного внеску в такому разі не здійснюється подвійно, адже за позивача, яка працює найманим працівником у юридичної особи, єдиний внесок сплачує роботодавець (утримань єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування із заробітної плати законодавством не передбачено).

30.05.2019 року за вх. № 28778 позивачем надано до суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Цього ж дня за вх. № 28776 позивачем також надано до суду заперечення на заяву відповідача про залишення позову без розгляду. Одночасно у цій заяві позивач просила визнати причини пропуску звернення до суду поважними та поновити пропущений строк на звернення до суду.

У судовому засіданні 30.05.2019 року позивач свою заяву про визнання причин пропуску звернення до суду поважними та поновлення пропущеного строку на звернення до суду підтримала та просила задовольнити.

Представник відповідача, у свою чергу, заяву про залишення позову без розгляду, у зв`язку з пропущення позивачем строку звернення до суду, відкликав та погодився із поважністю причин пропуску позивачем строку звернення до суду.

Ухвалою від 30.05.2019 року причини пропуску позивачем строку звернення до суду визнано поважними, а пропущений процесуальний строк, встановлений законом для звернення до суду, поновлено. Судове засідання відкладено на 12.06.2019 року.

12.06.2019 року за вх. № 31027 позивачем надано до суду клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.

Цього ж дня за вх. № 31023 представником відповідача надано до суду клопотання про заміну відповідача на Головне управління ДФС у Вінницькій області. Клопотання мотивоване тим, що згідно з Переліком змін № 1 до організаційної структури Головного управління ДФС у Вінницькій області, затвердженого наказом № 4992 «Про внесення змін № 1 до організаційної структури Головного управління ДФС у Вінницькій області» від 10.08.2018 року відповідач є структурним підрозділом Головного управління ДФС у Вінницькій області. Крім того, відповідач не є окремим структурним підрозділом та не має окремої печатки.

У судовому засіданні 12.06.2019 року представник відповідача вказане клопотання підтримав та просив задовольнити. Позивач не заперечувала щодо задоволення вказаного клопотання та заміни неналежного відповідача.

Ухвалою від 12.06.2019 року суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання, з огляду на наступне. Так, згідно інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зареєстровано припинення діяльності не відповідача, а Жмеринської об`єднаної податкової інспекції Головного управління ДФС у Вінницькій області. Від так, Головне управління ДФС у Вінницькій області не є правонаступником відповідача, адже останній є структурними підрозділом Головного управління ДФС у Вінницькій області (ст.. 52 КАС України). Крім того, оспорювані вимоги, видані саме відповідачем, а не Жмеринською об`єднаною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Вінницькій області (ст.. 48 КАС України). За таких обставин, відповідач не є неналежною стороною у справі. Інших підстав для заміни відповідача вимогами КАС України не передбачено.

Дослідивши усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, заслухавши позивача, представника відповідача, суд встановив наступне.

На підставі рішення Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № 15-25-16 від 27.09.2011 року позивачеві видано свідоцтво № 4648 на зайняття адвокатською діяльністю.

З 27.04.2012 року за № 4160 позивач перебуває на обліку в Головному управлінні ДФС У Вінницькій області (Жмеринське управління).

З 03.10.2011 року і по теперішній час позивач перебуває у трудових відносинах з ТОВ «Правнича фірма «Софія».

За даними інформаційної системи органів ДФС позивач має ознаку ОПФ - « 94» - фізична особа, яка займається незалежною професійною діяльністю. Згідно даних інформаційної системи «Податковий блок» за позивачем рахується заборгованість по сплаті єдиного соціального внеску, а саме:

19.04.2018 року - 2 457 грн. 18 коп.;

02.05.2018 року - 8 448 грн. 00 коп.;

19.07.2018 року - 2 457 грн. 18 коп.;

19.10.2018 року - 2 457 грн. 18 коп.;

21.01.2019 року - 2 457 грн. 18 коп..

07.03.2019 року позивач отримала постанову про відкриття виконавчого провадження № 58452968 від 22.02.2019 року, відкритого на виконання податкової вимоги № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року у сумі 15 819 грн. 54 коп.

13.03.2019 року позивачем отримано вимогу про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року у сумі 18 276 грн. 72 коп..

Не погоджуючись з вказаними вимогами про сплату боргу (недоїмки) позивач звернулась до суду із даним позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, умови та порядок його нарахування і сплати та повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку, визначає Закон України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон), в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування (п. 2 ч. 1 ст.1 Закону).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.

Відповідно до п. 4, 5 ч. 1 ст. 4 Закону платниками єдиного внеску є фізичні особи-підприємці, в тому числі ті, які обрали спрощену систему оподаткування; особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.

За п. 3 ч. 1 ст.7 Закону єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пункті 4 частини першої статті 4 цього Закону, які обрали спрощену систему оподаткування, - на суми, що визначаються такими платниками самостійно для себе, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.

Згідно з ч. 2 та 3 ст. 9 Закону обчислення єдиного внеску здійснюється на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок. Обчислення єдиного внеску органами доходів і зборів у випадках, передбачених цим Законом, здійснюється на підставі актів перевірки правильності нарахування та сплати єдиного внеску, звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на суми яких (якого) відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок.

Відповідно до ч. 8 ст. 9 Закону платники єдиного внеску, зазначені у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, зобов`язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний рік, до 1 травня наступного року. Періодом, за який платники єдиного внеску подають звітність до органу доходів і зборів (звітним періодом), є календарний місяць, крім платників, зазначених у пунктах 4 і 5 частини першої статті 4 цього Закону, для яких звітним періодом є календарний рік. У разі державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця її останнім звітним періодом є період з дня закінчення попереднього звітного періоду до дня державної реєстрації припинення підприємницької діяльності такої фізичної особи. Платники єдиного внеску, зазначені у пункті 5 частини першої статті 4 цього Закону, зобов`язані сплачувати єдиний внесок, нарахований за календарний рік, до 1 травня наступного року.

Періодом, за який платники єдиного внеску подають звітність до органу доходів і зборів (звітним періодом), є календарний місяць, крім платників, зазначених у пунктах 4 і 5 частини першої статті 4 цього Закону, для яких звітним періодом є календарний рік. У разі державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця її останнім звітним періодом є період з дня закінчення попереднього звітного періоду до дня державної реєстрації припинення підприємницької діяльності такої фізичної особи.

Приписами п. 2. п. 1 ст. 7 Закону передбачено, що єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування) та 5 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому, сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць.

Згідно п. 4 ст. 25 Закону орган доходів і зборів у порядку, за формою та у строки, встановлені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову політику і митну політику, надсилає платникам єдиного внеску, які мають недоїмку, вимогу про її сплату.

Вимога про сплату боргу (недоїмки) є виконавчим документом, а його стягнення відповідно до ст. 25 Закону здійснюють органи державної виконавчої служби України.

Процедуру нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування страхувальниками, визначеними Законом, нарахування і сплати фінансових санкцій, стягнення заборгованості зі сплати страхових коштів органами доходів і зборів, визначено Інструкцією про порядок нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 20.04.2015 року № 449 (далі - Інструкція № 449).

Так, положеннями п. 1 Розділу VI Інструкції № 449 визначено, що до платників, які не виконали визначені Законом обов`язки щодо нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску, застосовуються заходи впливу та стягнення.

У разі виявлення органом доходів і зборів своєчасно не нарахованих та/або не сплачених платником сум єдиного внеску такий орган доходів і зборів обчислює суми єдиного внеску, що зазначаються у вимозі про сплату боргу (недоїмки), та застосовує до такого платника штрафні санкції в порядку і розмірах, визначених розділом VІІ цієї Інструкції (абз. 2 п. 2 Розділу VI Інструкції № 449).

Відповідно до п. 3 Розділу VI Інструкції № 449 органи доходів і зборів надсилають (вручають) платникам вимогу про сплату боргу (недоїмки), якщо:

- дані документальних перевірок свідчать про донарахування сум єдиного внеску органами доходів і зборів;

- платник має на кінець календарного місяця недоїмку зі сплати єдиного внеску;

- платник має на кінець календарного місяця борги зі сплати фінансових санкцій.

Орган доходів і зборів надсилає (вручає) вимогу про сплату боргу (недоїмки) платнику єдиного внеску протягом трьох робочих днів з дня її винесення.

У випадках, передбачених абзацами третім та/або четвертим цього пункту, вимога про сплату боргу (недоїмки) надсилається (вручається):

- платникам, зазначеним у підпунктах 1, 2 пункту 1 розділу II цієї Інструкції, протягом 10 робочих днів, що настають за календарним місяцем, у якому виникла, зросла або частково зменшилась сума недоїмки зі сплати єдиного внеску (заборгованість зі сплати фінансових санкцій);

- платникам, зазначеним у підпунктах 3, 4, 6 пункту 1 розділу II цієї Інструкції, протягом 15 робочих днів, що настають за календарним місяцем, у якому виникла, зросла або частково зменшилась сума недоїмки зі сплати єдиного внеску (заборгованість зі сплати фінансових санкцій).

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулюються Податковим кодексом України (далі - ПК України), який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

За визначенням підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Згідно з п. 63.1, 63.2 ст. 63 ПК України облік платників податків ведеться з метою створення умов для здійснення контролюючими органами контролю за правильністю нарахування, своєчасністю і повнотою сплати податків, нарахованих фінансових санкцій, дотримання податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

П. 63.5 ст. 63 ПК України визначено, що всі фізичні особи-платники податків та зборів реєструються у контролюючих органах шляхом включення відомостей про них до Державного реєстру фізичних осіб-платників податків у порядку, визначеному цим Кодексом.

Разом з тим, згідно з п. 65.2 ст. 65 ПК України облік самозайнятих осіб здійснюється шляхом внесення до Державного реєстру фізичних осіб-платників податків записів про державну реєстрацію або припинення підприємницької діяльності, незалежної професійної діяльності, перереєстрацію, постановку на облік, зняття з обліку, внесення змін стосовно самозайнятої особи, а також вчинення інших дій, що передбачені Порядком обліку платників податків, зборів.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України «Про адвокатуру» (далі - ЗУ «Про адвокатуру»).

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про адвокатуру» адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Системний аналіз наведених норм доводить, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема адвокати. Разом з тим, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої роботи.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 05.11.2018 року у справі № 820/1538/17.

У випадку не своєчасного нарахування та/або сплати платником сум єдиного внеску, він обчислює суми єдиного внеску, що зазначаються у вимозі про сплату боргу (недоїмки).

Вимога про сплату боргу (недоїмки) формується на підставі даних інформаційної системи фіскального органу платника.

З матеріалів справи вбачається, що позивач є самозайнятою особою. Водночас вона офіційно працевлаштована у ТОВ «Правнича фірма «Софія». Роботодавець, згідно довідки вих. № 05/03 від 05.03.2019 року, регулярно нараховує та сплачує за позивача єдиний соціальний внесок в розмірі не менше мінімального. Даний факт також підтверджується звітністю про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, надбавки, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за 2017, 2018 роки, а також розрахунково-платіжними відомостями працівника за 2017-2018 роки. Вказані обставини виключають обов`язок позивача по сплаті єдиного внеску як особою, що має право провадити адвокатську діяльність, зокрема, у періоди, коли вона була найманим працівником, а не самозайнятою особою. Оскільки, як вже зазначалося вище, необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнобов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності та отримання доходу від такої діяльності.

При цьому, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є підставою та доказом здійснення адвокатської прибуткової діяльності та факту зайнятості особи.

Не є підставою для сплати єдиного соціального внеску і перебування позивача на обліку в органах фіскальної служби, з огляду на те, що взяття на облік у контролюючих органах юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів, а також самозайнятих осіб здійснюється незалежно від наявності обов`язку щодо сплати того або іншого податку та збору.

Кваліфікуючою ознакою для сплати єдиного соціального внеску самозайнятою особою є саме отримання такою особою доходу від такої діяльності. У зв`язку з цим суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що позивач повинна сплачувати єдиний соціальний внесок незалежно від отримання прибутку.

Позивач, будучи найманим працівником, не отримувала жодного доходу від безпосереднього зайняття адвокатською діяльність, що підтверджується податковими деклараціями за 2014 рік, 2017 рік, в яких зафіксовано відсутність прибутку позивача від зайняття адвокатською діяльністю. Вказані декларації, у встановленому законом порядку, направлялись до органів фіскальної служби та були отримані останнім, про що свідчать рекомендовані повідомлення, які повернулись позивачеві. Крім того, позивачем було підтверджено факт отримання доходів тільки від працевлаштування за основним місцем роботи ТОВ «Правнича фірма «Софія» та відсутність здійснення адвокатської діяльності поза основним місцем роботи.

Зважаючи на те, що позивач не провадив самостійної адвокатської діяльності та не отримував доходу від адвокатської діяльності, суд доходить висновку про безпідставність прийняття оспорюваних вимог про сплату боргу (недоїмки).

Водночас, суд не приймає до уваги твердження позивача про те, що її не було повідомлено про проведення перевірок, на підставі яких прийнято оскаржувані вимоги, та погоджується з позицією відповідача щодо цього, з огляду на наступне.

В Інструкції № 449 та ч. 4 ст. 25 Закону визначено, що наявність заборгованості зі сплати єдиного внеску та фінансових санкцій є самостійною підставою для направлення платникові вимоги про сплату боргу (недоїмки) без проведення додаткових перевірок. Оскаржувана вимога сформована не внаслідок проведення перевірки, а на підставі облікових даних з інформаційної системи фіскального органу. Від так, відповідач діяв у межах, спосіб та на підставах, передбачених чинним законодавством.

Разом з тим, суд враховує посилання позивача на практику ЄСПЛ, яка сформувалась з питань імперативності правила про прийняття рішення на користь платників податків, а саме, у разі існування неоднозначності у тлумаченні прав та/чи обов`язків платника податків слід віддати перевагу найбільш сприятливому тлумаченню національного законодавства та приймати рішення на користь платника податків (справи «Серков проти України», «Щокін проти України»).

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що вказані спірні вимоги є однією і тією ж вимогою, тому скасувати потрібно лише останню, з огляду на наступне. Оскаржувана вимога № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року сформована станом на 31.01.2019 року з загальною сумою заборгованості 18 276 грн. 72 коп.. В свою чергу, вимогу № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року сформована станом на 14.02.2019 року з загальною сумою заборгованості 15 819 грн. 54 коп.. Дата формування заборгованості та сума заборгованості не є однаковими, з цього суд робить висновок, що оспорювані вимоги є різними. Більш того, виконавче провадження № 58452968 відкрито на підставі вимоги № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року, від так скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року не матиме своїм наслідком закриття вказаного виконавчого провадження.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростували б доводи позивача, відповідно спірні вимоги про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року, № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року є протиправними.

Вирішуючи питання про скасування вимог про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року, № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року, суд виходить з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Враховуючи, те що позовні вимоги в частині визнання протиправними вимог про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року, № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року задоволено, то позовна вимоги про скасування вимог про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року, № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року також підлягає задоволенню, як похідна.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача припинити винесення вимог про сплату боргу (недоїмки) щодо неї з того самого предмету і з тих самих підстав, суд зазначає наступне.

Вказані позовні вимоги не узгоджуються з повноваженнями адміністративного суду, визначеними, зокрема, у ст. 5 245 КАС України. Так, ч. 5 ст. 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішеннм, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Разом з тим, така особа може просити захисту своїх прав та інтересів не будь-яким, а конкретним способом захисту, що передбачений ч. 1 цієї ж статті, зокрема, визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.

З наведеного вбачається, що лише у разі задоволення позовних вимог про визнання протиправними саме дій субєкта владних повноважень, може матиме місце задоволення позовних вимог щодо утримання від вчинення таких самих (аналогічних) дій у подальшому. по даній справі предметом спору є не дії суб`єкта владних повноважень, а його рішення.

В свою чергу, вимога про зобов`язання відповідача припинити винесення вимог про сплату боргу (недоїмки) з того самого предмету і з тих самих підстав є такою, що передбачена на майбутнє.

Не підлягає дана вимога задоволенню з огляду на те, що захисту підлягає тільки порушене право. У даному ж випадку, порушене право відсутнє, і, можливо, ніколи не буде матиме місце. Крім того, позивачем не обґрунтовано можливість подальшого безпідставного, на її думку, винесення відповідачем вимог про сплату боргу (недоїмки) та порушення внаслідок цього її прав та обов`язків, оскілкьи обставини справи протягом часу можуть бути змінені.

Отже, обраний позивачем спосіб захисту порушених прав суперечить закону, відповідно у задоволенні позову в цій частині позовних вимог належить відмовити.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про часткове задоволення позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача припинити винесення вимог про сплату боргу (недоїмки) щодо неї з того самого предмету і з тих самих підстав є похідною від попередніх, а тому судовий збір за неї позивачем не було сплачено. При цьому, позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування вимог про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року, № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року задоволені, а відповідач є відокремленим підрозділом Головного управління ДФС у Вінницькій області, від так не має власних рахунків та коштів у Державній казначейській службі України, то суд вважає за необхідне стягнути з Головного управління ДФС у Вінницькій області за рахунок бюджетних асигнувань судовий збір у сумі 1 536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 (вісімдесят) коп.

Керуючись Конституцією України Податковим кодексом України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», Інструкцією про порядок нарахування і сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженою наказом Міністерства фінансів України № 449 від 20.04.2015 року та ст. 2 241 245 246 255 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Жмеринсього управління Головного управління ДФС у Вінницькій області про визнання протиправними та скасування вимог про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року, № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року та зобов`язання Жмеринського управління Головного управління ДФС у Вінницькій області припинити винесення вимог про сплату боргу (недоїмки) з того самого предмету і з тих самих підстав задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати вимоги Жмеринського управління Головного управління ДФС у Вінницькій області про сплату боргу (недоїмки) № Ф-122895-52-У від 09.11.2018 року та № Ф-122895-52 від 21.02.2019 року.

У решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Головного управління ДФС у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, б. 7, м. Вінниця, 21000, ЄДРПОУ 39469292) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1 536 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість) грн. 80 (вісімдесят) коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

Відповідач - Жмеринське управління Головного управління ДФС у Вінницькій області (вул. б. Хмельницького, б. 18, м. Жмеринка, Вінницька обл., 23100)

Повне судове рішення складено та підписано суддею 18.06.2019 року.

Суддя