Відвід суддів і упередженість в практиці ЄСПЛ

Національне законодавство встановлює таку підставу відводу, як наявність обставин, що викликають сумнів в неупередженості. Наскільки вагомим має бути сумнів: 50/50, поза розумним сумнівом, чи мінімальним? Відповідь міститься в практиці ЄСПЛ.

“Навіть appearances можуть бути суттєвими; за словами английского вислову, процитованого, наприклад, в рішенні Delcourt: “Правосуддя має не тільки бути здійснено; воно має виглядати, як здійснюване”” (De Cubber 26). Слово appearances, в даному контексті, синонімічно “виглядати” із вислову. Це підтверджується фабулою Delcourt (30-31): сумнів виникає через те, що прокурор виходить в нарадчу кімнату із суддями, навіть без права голосу. Незалежно від процесуальних гарантій, ця сцена викликає в учасника процесу спочуття нерівноправності. “Отже, цілком мислимо, що [суддя], в глазах обвинуваченого...” (De Cubber 29). Тобто, сумнів виникає, якщо “на перший погляд” суд може бути побачений як несправедливий.

Читайте статтю: Судья ВС Егор Краснов: "Уже есть случаи, когда заявлялись отводы судьям на том основании, что они в соцсетях дружат с адвокатом или прокурором"

Сумнів є легітимним, навіть якщо він не призводить до суттєвих наслідків: так, в Delcourt ЄСПЛ не знайшов порушення 6-1 (оскільки прокурор здійснює виключно функції радника суду). Отже, суд може бути справедливим, проте породжувати легітимні сумніви в своєї безсторонності.

“Будь-який суддя, у відношенні якого існує легітимний привід боятися відсутності безсторонності, має вийти зі справи” (Micallef 98). Слово “боятися” підкреслює допустиму ірраціональність сумніву. Обставини prima facie вбачаються інтуїтивно, вони не передбачають раціонального аналізу. Вони можуть бути, при раціональному аналізу, визнані помилковими. Ця раціональна відсутність підстав боятися не заважає насправді боятися. Сумніви можуть бути фактично необгрунтованими; достатньо того, що у розумної людини, на її перший погляд, вони викликають побоювання упередженості суду.

ЄСПЛ встановлює два виключення із належних сумнівів. Несприятлива позиція суду з питань права сама по собі не породжує сумнівів в неупередженості (Castillo Algar 44). Сумніви мають бути засновані на фактичних обставинах; не припустими гіпотези про можливий розвиток подій (Bulut).

“Необхідно враховувати не тільки особисту переконаність і поведінку конкретного судді в даному випадку - суб'єктивний підхід - але також те, чи він надав достатні гарантії для виключення будь-яких легітимних сумнівів в цьому відношенні” (Thomann 30). Сумніви можуть бути “будь-якими”. Це відповідає на питання, чи потрібний для відводу судді сумнів “поза розумним сумнівом” чи 50/50. За практикою ЄСПЛ, достатньо мінімального - будь-якого - сумніву. Це схоже на вимогу бездоганності в ст.3 Кодексу суддівської етики.

“Він надав достатні гарантії” (Thomann 50). В той же час, “презумпції суб’єктивної безсторонності судді” (Волков 105). Тобто, безсторонність судді презюмується, проте, у випадку побоювання учаснику справи щодо упередженості, саме суддя несе тягар доказування своєї безсторонності. В практиці ЄСПЛ, це відомо як “об’єктивний тест” (Langborger 32): докази неупередженості, надані суддею у відповідь на сумніві учасника справи, мають переконати сторонню, раціональну людину.

За українською практикою, суддя відмовляє у відводі, якщо вважає його доводи непереконливими. За практикою ЄСПЛ, суддя повинен переконати учасника справи або розумного спостерігача в своєї об’єктивності.

“За об'єктивним тестом, необхідно визначити, чи існують перевіряємі факти, які, тим не менш, можуть викликати сумніви щодо неупередженості судів” (Бочан 66; офіційний переклад містить грубі помилки). “Тим не менш”: суддя має переконати раціональну людину поза розумним сумнівом. Тобто, учаснику справи достатньо сумнівів “на перший погляд”, тоді як суд має доказати неупередженість “поза розумним сумнівом”.

Які гарантії неупередженості має надати суд? Практика ЄСПЛ містить кілька прикладів. По перше, це інституціональна незалежність суддів (Волков). Також, історія відсутності публічних претензій до сумнівної особливості інституції (Delcourt). Процесуальна відкритість до з’ясування нових обставин (Thomann 36). Винесення в попередньому (слідчому) провадженні тільки рішень prima facie (Bulut). Тобто, на практиці, гарантії неупередженості можуть бути тільки інституціональними.

На персональному рівні, суддя невзмозі переконати учасника у власної неупередженості. Тому, навіть мінімальни сумніви, висловлені учасником справи відносно суб’єктивної поведінки судді, є підставою для його відсторонення.

ЄСПЛ дещо коливається у визначенні об’єктивного тесту. Волков 104: “об'єктивний тест, тобто встановлення того, чи сам суд та, серед іншого, його склад пропонують достатні гарантії для виключення будь-яких легітимних сумнівів щодо його неупередженості”. Тут, Суд розуміє під об’єктивним тестом інституціональну незалежність суду. Така інтерпретація пов’язана із специфікою Волков, де оскаржується саме композиція суду, а не позиція конкретних суддів, як це типово для відводів. В наступному абзаці, Суд повертається до традиційного формулювання: “об’єктивні misgivings (найлегші почуття сумніву) щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача”.

На фоні обов’язку суду щодо надання гарантій безсторонності в об’єктивному тесті, менш значним виглядає суб’єктивний тест: переконання та поведінка судді (Bulut 31). Ситуації явної упередженості судді нетипові для ЄСПЛ: рідко зустрічається перекручування фактів (Хамідов) чи закону (Andelkovic), а ще рідше воно поєднується із ймовірною схильністю судді до однієї з сторін.

Навіть якщо суб’єктивний тест не доказує упередженість судді, саме його постановлення доказує необхідність в проведенні об’єктивного тесту.

ЄСПЛ також розглядає кілька спеціальних випадків неприпустимості участі судді.

Piersack встановлює неприпустимість участі судді, який раніше був співробітником прокуратури, що мала відношення до справи. De Cubber аналогічно критикує участь слідчого судді, хоч вона не заборонена (Bulut v Austria 27).

Допустим повторний розгляд тим же складом суду після скасування рішення наглядовою інстанцією, оскільки нижчий суд вже не має широкого полю для розсуду - він повинен керуватися вказівками вищого суду (Thomann 34). Не потрібна зміна складу суду при новому розгляді після вироку in absentia (Thomann 36).

Стандарт підбору суддів є низким для незначних справ: адміністративних (КУпАП, не КАСУ) та дисциплінарних (Le Compte). По ним навіть не вимагається існування суду, вони можуть розглядатися комісіями.

Підсумуємо практику ЄСПЛ щодо встановлення неупередженості суддів та відводів. Учасник справи може ставити питання про відвід на підставі будь-якого, мінімального сумніву. На це, суд повинен надати гарантії власної неупередженості поза розумним сумнівом. За відсутності таких гарантій, переконливих для сторонньої, раціональної людини, суддя має вийти зі справи.

Автор статті: Черный Вадим

Читайте статтю: Адвокат Несінов: Чи варто заявляти повторний відвід слідчому судді за майже незмінних обставин?