В ЄДР відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника: чи відхиляти тендерну пропозицію учасника?

Приєднуйтесь до нас в соціальних мережах: telegram viber youtube
В ЄДР  відсутня  інформація про кінцевого бенефіціарного власника: чи відхиляти тендерну пропозицію учасника? - 0_11768500_1623148199_60bf46a71cc22.jpeg

Відповідно до пункту 9 част. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів).

Відповідно до пункту 9 част. 2 ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", в ЄДР мають міститися такі відомості:

інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.

Досить часто зустрічаємо на практиці ситуацію, коли у юридичних осіб – учасників тендерів в ЄДР відсутні відомості про кінцевого бенефіціарного власника або якщо такий бенефіціар і зазначений, то відсутні якісь складові таких відомостей (наприклад, дата народження бенефіціара чи його паспортні дані).

Існує безліч випадків відхилень замовниками тендерних пропозицій таких учасників на цій підставі.

Проте, якщо такі учасники оскаржують дані рішення в АМКУ, то АМКУ практично у 100% випадків стає на сторону учасників, зобов'язуючи замовників скасовувати свої рішення про відхилення таких учасників.

Приклади таких рішень АМКУ:

  1. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-25-011316-a (рішення від 14.09.2020 №17263.pdf)
  2. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-20-001583-b (рішення від 10.03.2021 № 4581.pdf)
  3. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-12-008924-c (рішення від 19.01.2021 №908 .pdf)
  4. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-28-003089-c (рішення від 05.01.2021 № 103.pdf)
  5. п. 3 https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-29-009190-b (рішення від 22.04.2021 №8821.pdf)
  6. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-26-005241-a (рішення від 16.04.2021 №8222.pdf)
  7. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-05-004566-c (рішення від 08.04.2021 №7345.pdf)
  8. п. 1.3 https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-06-000277-a (рішення від 03.03.2021№4110.pdf)
  9. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-10-002907-b (рішення від 29.04.2021 №9550.pdf)
  10. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-28-006759-c (рішення від 12.03.2021 № 4881.pdf)
  11. https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-31-001697-b (рішення від 27.10.2020 №20033 .pdf)

Аргументація АМКУ практично тотожна у всіх таких справах:

«Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об'єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об'єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об'єднань, адвокатських об'єднань, торгово-промислових палат, об'єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" термін "кінцевий бенефіціарний власник (контролер)" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення". Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" кінцевий бенефіціарний власник - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

для юридичних осіб - будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння); для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, - засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) 8 або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння); для інших подібних правових утворень - особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.

Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою у розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов'язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов'язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння. При цьому кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права;

Таким чином, зазначена вище норма стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи.

Таким чином, зазначена вище норма пункту 9 частини 2 статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи і не застосовується якщо засновником юридичної особи є фізичні особи.

Згідно із Листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302- 06/38247-06 щодо застосування законодавства у сфері закупівель, який адресований органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб'єктам сфери закупівель: "Уразі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається".

Враховуючи наведене, засновником учасника, тендерна пропозиція якого була відхилена, є фізична особа.

Отже, тендерна пропозиція була незаконно відхилена на вказаній вище підставі».

Законно відхилити тендерну пропозицію учасника через відсутність відомостей про кінцевого бенефіціарного власника в ЄДР замовник може лише у одному випадку – якщо засновником юридичної особи-учасника є інша юридична особа, відомості про кінцевого бенефіціарного власника якої не внесено в ЄДР. В такому випадку оскаржити відхилення тендерної пропозиції в АМКУ не вдається.

Приклад такого рішення АМКУ:

https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-17-008169-c (рішення від 16.02.2021№2792.pdf).

В даній справі АМКУ вказує:

«…Відповідно до інформації, розміщеної у ЄДР міститься інформація про перелік засновників (учасників) юридичної особи, у тому числі частки кожного із засновників (учасників); прізвище, ім'я, по батькові за наявності), країна громадянства, місце проживання, якщо засновник – фізична особа; найменування, країна резидентства, місцезнаходження та ідентифікаційний код, якщо засновник – юридична особа: "ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ФІНАНСОВОПРОМИСЛОВА ГРУПА "АЛЬТКОМ", Код ЄДРПОУ:32582570, Країна резиденства: Україна, Місцезнаходження: Україна, 83023, Донецька обл., місто Донецьк, ВУЛИЦЯ ХАРІТОНОВА, будинок 2, Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 122310,00 ПРИВАТНА КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АЛЬТКОМ Б.В., Країна резиденства: Нідерланди, Місцезнаходження: Нідерланди, РОТТЕРДАМ, ВЕСТЕРЛААН, 51, 3016СК, Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 351312370,02 "КІНЦЕВИЙ БЕНЕФІЦІАРНИЙ ВЛАСНИК (КОНТРОЛЕР)" - ALTCOM GLOBAL N.V."., Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 0 "КІНЦЕВИЙ БЕНЕФІЦІАРНИЙ ВЛАСНИК (КОНТРОЛЕР)" - ТІСЛЕНКО ОЛЕКСАНДР ВАЛЕРІЙОВИЧ, УКРАЇНА, ДОНЕЦЬКА ОБЛАСТЬ, МІСТО ДОНЕЦЬК, КИЇВСЬКИЙ РАЙОН, ВУЛИЦЯ ТРЕНЬОВА, БУД. 1, КВ. 10"., Розмір внеску до статутного фонду (грн.): 0".

У розділі "Інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), країна громадянства, місце проживання, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером), або інформація про відсутність кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника" – інформація відсутня.

Разом з тим, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник - юридична особа: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), країна громадянства, місце проживання, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером), або інформація про відсутність кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника.

Враховуючи вище викладене, учасник (ТОВ "ШБ "АЛЬТКОМ") не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону».

Отже, замовникам необхідно пам'ятати: відхилити тендерну пропозицію учасника по причині відсутності в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника можна лише у тому випадку, коли засновником/засновниками/одним із засновників даної юридичної особи (учасника тендеру) є інша (інші) юридичні особи, і саме про їх бенефіціарних власників в ЄДР відсутня інформація. Коли ж в ЄДР відсутня інформація (або частина інформації) про засновників – фізичних осіб – відхиляти тендерну пропозицію на цій підставі не можна, адже вона має практично 100% шанси бути поновленою через АМКУ!

Учасникам варто пам'ятати: якщо Ваша тендерна пропозиція була відхилена замовником по причині відсутності інформації про кінцевого бенефіціарного власника в ЄДР, але засновниками Вашої юридичної особи є виключно фізична особа (фізичні особи) – необхідно оскаржувати таке відхилення в АМКУ. За умови правильного складення скарги та відсутності інших підстав для відхилення – АМКУ із вірогідністю практично 100% скасує рішення замовника про відхилення Вашої тендерної пропозиції на цій підставі.

Якщо ж засновниками Вашої юридичної особи є інші юридичні особи, про бенефіціарів яких відсутні відомості в ЄДР, для попередження можливих відхилень у тендерах – необхідно терміново внести таку інформацію в ЄДР.

Автор статті: Савченко Олена

3732
Переглядів
0
Коментарів
Оставьте Ваш комментарий:

Пожалуйста, авторизуйтесь или зарегистрируйтесь для добавления комментария.

Популярні судові рішення
Популярні події
ЕСПЧ
0