Цивільний позов в кримінальному провадженні, що має врахувати сторона захисту

Адвокат Несінов О.М.

(уривок з книги автора «Складові успіху в кримінальному процесі КНИГА ДРУГА»)

Ч.1 ст. 128 КПК встановлено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння

Задоволення позовних вимог для підзахисного іноді є більш чутливим ніж можливе кримінальне покарання, а тому сторона захисту має приймати всі можливі заходи проти прийняття та задоволення позову в кримінальному провадженні наводячи належні заперечення, та враховуючи наступні обставини.

1. Невідповідність форми та змісту позовної заяви встановленим вимогам та необхідність дотримання інших положень ЦПК.

ч.4 ст. 128 КПК встановлено, що форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред’являються у порядку цивільного судочинства.

Вимоги до позовної заяви наведні в ст. 175 ЦПК, а саме:

1. У позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

2. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником, або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

3. Позовна заява повинна містити:

1) найменування суду першої інстанції, до якого подається заява;

2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім’я (прізвище, ім’я та по батькові - для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), а також реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України (якщо такі відомості позивачу відомі), відомі номери засобів зв’язку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти;

3) зазначення ціни позову, якщо позов підлягає грошовій оцінці; обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються;

4) зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них;

5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини;

6) відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору, якщо такі проводилися, в тому числі, якщо законом визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору;

7) відомості про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися;

8) перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви;

9) попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв’язку із розглядом справи;

10) підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

4. Якщо позовна заява подається особою, звільненою від сплати судового збору відповідно до закону, у ній зазначаються підстави звільнення позивача від сплати судового збору.

5. У разі пред’явлення позову особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення.

6. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Як правило в позовній заяві не зазначаються – поштовий індекс, ім ’ я по батькові сторін та інших учасників справи, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України (якщо такі відомості позивачу відомі), відомі номери засобів зв’язку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти; ціна позову, розрахунок сум що стягуються, зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору, якщо такі проводилися, в тому числі, якщо законом визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору; відомості про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися; попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести у зв’язку із розглядом справи; підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього ж відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, тощо..

В змісті позову як правило не наводяться належні обгрунтування кожної вимоги. Не завжди позов підписується позивачем або уповноваженою особою.

При не дотриманні цих вимог цивільний позов має залишатися без руху, або повертатися позивачу (ст. 185 ЦПК).

Іншими вимогами ЦПК, на які як правило не звертають увагу суди і учасники процесу, є надання відповідачу право на відзив (179 ЦПК) та заперечення (ст. 180 ЦПК).

Як правило судді не виконують цих вимог, не перевіряють дотримання форми позову, не вимагають усунення недоліків, не реагують на відсутність долучених до позову доказів, не надають стороні захисту можливості висловити думку щодо можливості прийняття позову, висловити свої заперечення з цього приводу, тощо.

На такі порушення адвокати мають відповідно реагувати.

Читайте статтю: Адвокат Несінов: Чи варто заявляти повторний відвід слідчому судді за майже незмінних обставин?

2. Щодо вимоги додати до позовної заяви всі докази.

Ч.5 ст. 177 ЦПК передбачає що Позивач зобов’язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

Таким чином:

• докази додаються до позовної заяви а не до, чи після цього;
• докази додаються саме позивачем а не – іншим учасником процесу;
• докази додаються одразу ВСІ наявні.

А тому вважаю що практика коли потерпілим подається позовна заява, а матеріали – докази, що обґрунтовують позовну заяву беруться з кримінального провадження поданого стороною обвинувачення – не правильна.

3. Щодо можливості подання позову у часі.

Ч.1 ст. 128 КПК надає можливість пред’явити цивільний позов під час кримінального провадження до початку судового розгляду.

А судовий розгляд починається з оголошення прокурором обвинувального акта (ч.2.ст. 347 КПК)

Важливо знати, що в разі повторного розгляду кримінального провадження після скасування вироку – позивач втрачає право на подачу позову.

Так у справі «Каменова проти Болгарії» ЄСПЛ визнав правильними дії суду який відмовив їй у задоволенні цивільного позову посилаючись на те що положення кримінального процесуального кодексу вимагають, аби цивільний позов був пред’явлений до початку розгляду справи, а не після її повернення на додаткове розслідування. Що передбачено й ч.1 ст.128 КПК.

4. Використання суперечностей КПК щодо моменту та можливостей надання доказів на підтвердження цивільного позову в суді.

Умова подати цивільний позов до початку судового розгляду (якщо це не зроблено на стадії досудового розслідування) спонукає потерпілого це робити на підготовчому судовому засіданні.

ч.5 ст. 177 ЦПК передбачає що позивач зобов’язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази. Але ця вимога суперечить ч.3 ст.291 КПК яка забороняє надання суду інші документи окрім тих що передбачені ст. 291 КПК. Такі суперечності доцільно використовувати стороні захисту.

Читайте статтю: Ефективний судовий контроль за законністю діяльності правоохоронних органів в кримінальному процесі, ілюзія чи реальність ?

5. Щодо неможливості доповнення та уточнення позовних вимог

ч.5.ст. 128 КПК встановлено: Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв’язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Ані КПК ані ЦПК не передбачає можливість подальшого доповнення та уточнення позовних вимог. На що зазвичай не звертають уваги.

6. Використання стверджень КПК про те що право на подання цивільного позову в потерпілого виникає ЛИШЕ за наявності встановлення факту кримінального правопорушення

Застосовуючи таку правову позицію, я заперечував проти долучення до кримінального провадження позовної заяви потерпілого обґрунтовуючи це так (із скороченням).

Відповідно до ч.1 ст. 128 ЦПК України, особа якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Тобто законодавець встановив, що право на подання цивільного позову в потерпілого виникає ЛИШЕ за наявності встановлення факту кримінального правопорушення, що можливо лише в разі постановлення судом обвинувального вироку та набуття ним законної сили.

Якщо суд долуче цивільний позов до кримінального провадження до початку судового розгляду, він заздалегідь визнає, що підзахисний скоїв кримінальне правопорушення, чим порушить засаду презумпцію невинуватості і доведе свою упередженість, та підстави для відводу. Після чого судовий розгляд втрате сенс. Що неприпустимо.

Читайте статтю: Адвокат Несінов довів порушення тайни нарадчої кімнати. Вирок скасовано вдруге.

7. Використання випадків НЕ зазначення в обвинувальному акті про цивільний позов, шкоду.

Іноді в обвинувальному акті пишуть про те що цивільний позов не заявлений, а шкода відсутня.

Вважаю що за умов, що цивільний позов подається до суду, обвинувальний акт має бути змінений, із зазначенням відомостей про цивільний позов та наявність та розмір шкоди.

Невиконання цієї умови надає стороні захисту право посилатися на вимоги ст. 337 КПК якою передбачено що судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті, та заперечувати проти долучення цивільного позову та його задоволення.

8. Заперечення проти забезпечення позову на підготовчому судовому засіданні.

В одному з проваджень деякі мої заперечення були такі:

а) питання забезпечення позову та накладення арешту на майно на підготовчому судовому засіданні це не передбачено (314-316 КПК);

б) ст. 291 КПК – прямо забороняє надавати суду на підготовчому засіданні (до початку судового розгляду) інші документи, окрім обвинувального акту та встановлених додатків; А тим більш оцінювати їх.

в) ч.1.ст. 173 КПК встановлює що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Таке доведення можливо виключно на підставі доказів (ч.1.ст 84, ч.2 ст.91 та 92 КПК) а не пояснень представника потерпілої.

Окрім того, щоб можливі джерела доказів отримали статус доказів суд зобов ’ язаний їх оцінити відповідно до вимог ст. 84 94 КПК України, чого на цій стадії процесу суду робити не дозволено..

Читайте статтю: Адвокат НЕСІНОВ О.М. Адресоване суду клопотання про повернення адміністративного протоколу для належного оформлення - є ефективним засобом захисту у адмінсправах

9. Обов’ язок доведення наявності шкоди цивільним позивачем. Неналежна оцінка доказів судами.

Ключовим в цьому питанні вважаю правову позицію зазначену в рішенні ОП ККС Верховного Суду у справі № 187/291/17 від 23 січня 2019 р.

Відповідно до ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, в числі іншого, зазначаються підстави для задоволення цивільного позову. При цьому виходячи із законодавчих приписів у своєму рішенні суд повинен навести точний розрахунок присуджених сум для відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно з орієнтирами, відображеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (зі змінами, внесеними постановами від 25 травня 2001 року та 27 лютого 2009 року), розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести в рішенні відповідні мотиви.

Приймаючи у межах кримінального провадження рішення в частинах, що стосуються цивільного позову та судового збору, суди нижчих інстанцій не дотримались указаних вимог закону.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, місцевий суд у вироку зазначив, що при вирішенні цивільного спору виходить з обставин справи, доведеності вини обвинуваченого, визнання відповідачем позову в частині стягнення матеріальної шкоди.

Однак згаданий суд ретельно не перевірив усіх вимог позивача, не дослідив із додержанням ч. 6 ст. 22 КПК наданих останнім письмових доказів (товарних чеків), не оцінив їх відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності й допустимості, і на обґрунтування свого рішення про стягнення із засудженого коштів у рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди не навів у вироку жодного доказу й точного розрахунку сум, присуджених на користь ОСОБА_2 Отже, суд належно не виконав приписів статей 370, 374 КПК.

Попри те, що на вказані порушення закону ОСОБА_1 посилався в апеляційний скарзі, суд апеляційної інстанції не усунув їх із використанням усіх процесуальних можливостей, не дослідив змісту доказів, не проаналізував їх, не зіставив відображених у них конкретних фактичних даних, яких також не зазначив в ухвалі. Замість цього суд обмежився твердженням про відсутність підстав не довіряти їм.

При визначенні розміру суми, яку необхідно стягнути із засудженого у рахунок відшкодування заподіяної потерпілому моральної шкоди, місцевий суд констатував, що вона є безумовною, не підлягає точному обрахунку, а факт понесення ОСОБА_2 моральних страждань є доведеним. Разом із цим, зазначивши у вироку про врахування майнового стану ОСОБА_1, суд фактично цього не зробив, адже не навів жодних даних із посиланням на матеріали провадження і не дав їм відповідної оцінки. Між тим, згідно з наявними у справі документами засуджений є пенсіонером, окрім щомісячного пенсійного грошового забезпечення в розмірі 1583,23 грн, інших доходів немає. Незважаючи на це суд не з'ясував у ході судового розгляду всіх обставин, які стосуються майнового стану ОСОБА_1 та мають значення для справедливого вирішення цивільного позову.

У свою чергу суд апеляційної інстанції в ухвалі переконливо не спростував доводів ОСОБА_1 про необґрунтоване стягнення з нього коштів у зазначеному розмірі, не дав відповіді на аргументи скаржника про порушення правил п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК (підстави проведення експертизи для визначення розміру шкоди немайнового характеру, заподіяної кримінальним правопорушенням) та про відсутність експертного висновку з указаного питання.

Таким чином, усупереч ст. 2 КПК апеляційне провадження було здійснено формально, а оспорювана ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

10. Щодо неправильності практики стягнення з обвинуваченого судового збору при вирішенні цивільного позову в кримінальному провадженні.

Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 187/291/17 від 23 січня 2019 р. відступила від висновку щодо застосування ч. 1 ст. 5 Закону № 3674-VI у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 8 лютого, 22 травня та 10 липня 2018 року (справи № 182/2766/16-к, 364/1311/16-к, 713/1275/16-к відповідно), та зробила висновок:

При вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2, 7, 9 КПК завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам ч. 5 ст. 128, статей 118, 119, 370цього Кодексу та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог зазначеного провадження, передбачених указаним Кодексом

11. Використання іншої судової практики щодо вирішення цивільного позову.

Порушення принципу змагальності сторін у кримінальному провадженні, закріпленого у ст. 22 КПК України, в тому числі під час вирішення цивільного позову, неперевірка судом належним чином переконливості та належності доказів, представлених на його обґрунтування, а також нез’ясування, чи мало відповідне лікування (в тому, що стосується призначення кожного виду ліків, заявлених потерпілій у списку придбаних) причинно-наслідковий зв'язок із протиправними діями винного щодо потерпілої, свідчить про неможливість вважати таке рішення суду в зазначеній частині законним, мотивованим та обґрунтованим (Ухвала ВССУ від 9 лютого 2017 року у справі № 344/3089/14-к);

Сподіваюсь що використання данних порад адвокатами посилять правову позицію захисту, а з часом змінять судову практику.

Автор статті: Адвокат Несінов О.М.

Читайте статтю: Законність дотримання процедури отримання висновку експерта в слідчо -судовій практиці майже завжди підлягає сумніву

Джерело: юридичний ресурс Протокол