Розглядаючи кримінальні правопорушення проти статевої свободи та недоторканості особи слід враховувати, що застосування сили і насильницькі дії сексуального характеру це не тотожні поняття (ВС ККС №736/1760/21 від 22.06.2023 р.)

Фабула судового акту: Чоловіка було засуджено за ч. 4 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років (ухвалою апеляційного суду вирок суду залишено без зміни). Він був визнаний винним у тому, що у стані алкогольного сп'яніння, усвідомлюючи малолітній вік потерпілої та свою фізичну перевагу над нею, штовхнув дитину на ліжко та зняв з неї трусики, після, не роздягаючись ліг на неї, опершись на лікті, тримаючи свої руки біля голови малолітньої потерпілої не відпускав її близько 2 хвилин. На думку суду він таким чином вчинив насильницькі дії сексуального характеру, НЕ пов'язані із проникненням в тіло малолітньої потерпілої.

Розглядаючи касаційну скаргу захисника, ВС ККС відправив справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, вказавши що цей суд не перевірив всі обставини справи. ВС ККС вказав:

Розглядаючи таку категорію справ (кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи) та дане кримінальне провадження в цілому, суди зобов`язані оцінити фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення з огляду на їх доведеність з приводу того: чи були вчинені щодо потерпілої особи будь-які насильницькі дії; чи мали такі дії (не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи) сексуальний характер та чи були вони вчинені без добровільної згоди потерпілої, крім випадку, якщо вони були вчинені щодо малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку (незалежно від її добровільної згоди).

Крім того, оцінюючи зазначені обставини в даному кримінальному правопорушенні, суди зобов`язані чітко розмежувати та встановити чи мають вказані вище дії ознаки інших кримінальних правопорушень, зокрема, чи не слід кваліфікувати дії винної особи як розбещення неповнолітніх, оскільки об`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ст. 153 та ст. 156 КК України, схожа і потребує чіткого розмежування.

Отже, у цій справі: На думку колегії суддів, апеляційний суд, переглядаючи обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо чоловіка, не проаналізував доводи захисника наведені в його скарзі з приводу того, у чому полягали саме насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло, щодо малолітньої особи.

Так суд залишив без належної уваги показання малолітньої потерпілої стосовно того, що обвинувачений зайшов до кімнати, штовхнув її, від чого вона впала на ліжко обличчям догори. Після цього він ліг на неї зверху, зняв із неї труси, при цьому сам залишився вдягненим, та просив у неї принести тарілку. Ніяких частин тіла обвинувачений не чіпав, більше нічого не робив і не говорив. Законний представник малолітньої потерпілої підтвердила слова своєї доньки стосовно того, що остання повідомила їй про те, що обвинувачений до неї чіплявся, а саме, знімав їй трусики, лежав зверху та просив тарілку. Законний представник підтвердила, що одразу слідом за донькою вийшов і чоловік, який був одягнений так само, як і раніше.

Тобто, зі встановлених судом першої інстанції обставин справи не вбачається, що дії засудженого були направлені на вчинення саме насильницьких дій сексуального характеру. Слід звернути увагу, що застосування сили і насильницькі дії сексуального характеру це не тотожні поняття.

Отже, апеляційному суду слід було ретельно перевірити усі доводи апеляційної скарги, дати на них вичерпні, вмотивовані відповіді, визначитись із правильною кваліфікацією дій обвинуваченого, при цьому перевірити чи не було в його діях складу іншого кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ст. 156 КК України, встановивши чітке розмежування складів вказаних кримінальних правопорушень відповідно до встановлених фактичних обставин справи, й постановити судове рішення відповідно до вимог закону.

Аналізуйте судовий акт: Склад злочину, передбаченого ст. 156 КК України не передбачає такої ознаки як здійснення статевого акту з потерпілим (№ 127/23665/15-к від 12.10.2016);

Буде що згадати :) Неповнолітній був оштрафований за секс на зупинці громадського транспорту. (Франківський районний суд м. Львова, справа № 465/1676/23 від 19.05.2023 р.);

Вирок за оплатне розповсюдження своїх порнографічних фото і відео через “Телеграм” - особа була засуджена до позбавлення волі з іспитовим строком (Октябрський районний суд м.Полтави №544/856/20 від 10.06.2022 р.);

Вирок: Продаж диску з порно – кримінальна відповідальність (Лановецький райсуд Тернопільської області від 22.09.2021 у справі № 602/941/20).

Постанова

Іменем України

22 червня 2023 року

м. Київ

справа № 736/1760/21

провадження № 51-4320 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021270290000422 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок суду залишено без задоволення, а вирок районного суду - без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 26 серпня 2021 року, близько 21:30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у кімнаті будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що малолітня ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває з ним у кімнаті одна та поряд відсутні сторонні особи, усвідомлюючи малолітній вік потерпілої та свою фізичну перевагу над нею, маючи умисел на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_8 , з мотивів задоволення статевої пристрасті, руками штовхнув дитину на ліжко та зняв з неї трусики, після чого умисно, силоміць утримуючи близько двох хвилин малолітню потерпілу своїми руками за плечі на ліжку, ліг на неї, обпершись на лікті, тримаючи свої руки біля голови малолітньої потерпілої, таким чином вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло малолітньої потерпілої ОСОБА_8 .

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Зазначає, що висновки суду про доведеність винуватості його підзахисного не відповідають фактичним обставинам справи, суперечать наявним доказам та не обґрунтовані належним чином у вироку. Зокрема, суд необґрунтовано взяв до уваги показання свідків, які не були очевидцями події та покази малолітньої потерпілої, які різняться по своїй суті, крім того, в основу вироку покладено недопустимий доказ, а саме протокол слідчого експерименту від 28 серпня 2021 року. Також вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судові рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, а саме: бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Крім того, відповідно до ст. 419 цього Кодексу, в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався.

Оцінивши викладені у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, колегія суддів встановила, що вони ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції та перевірені апеляційним судом не в повному обсязі.

Розглядаючи таку категорію справ (кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи) та дане кримінальне провадження в цілому, суди зобов`язані оцінити фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення з огляду на їх доведеність з приводу того: чи були вчинені щодо потерпілої особи будь-які насильницькі дії; чи мали такі дії (не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи) сексуальний характер та чи були вони вчинені без добровільної згоди потерпілої, крім випадку, якщо вони були вчинені щодо малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку (незалежно від її добровільної згоди).

Крім того, оцінюючи зазначені обставини в даному кримінальному правопорушенні, суди зобов`язані чітко розмежувати та встановити чи мають вказані вище дії ознаки інших кримінальних правопорушень, зокрема, чи не слід кваліфікувати дії винної особи як розбещення неповнолітніх, оскільки об`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ст. 153 та ст. 156 КК України, схожа і потребує чіткого розмежування.

На думку колегії суддів, апеляційний суд, переглядаючи обвинувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , не проаналізував доводи захисника наведені в його скарзі з приводу того, у чому полягали саме насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням в тіло, щодо малолітньої особи.

Так суд залишив без належної уваги показання малолітньої потерпілої ОСОБА_8 стосовно того, що обвинувачений зайшов до кімнати, штовхнув її, від чого вона впала на ліжко обличчям догори. Після цього він ліг на неї зверху, зняв із неї труси, при цьому сам залишився вдягненим, та просив у неї принести тарілку. Ніяких частин тіла обвинувачений не чіпав, більше нічого не робив і не говорив. Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_9 підтвердила слова своєї доньки стосовно того, що остання повідомила їй про те, що обвинувачений до неї чіплявся, а саме, знімав їй трусики, лежав зверху та просив тарілку. Законний представник підтвердила, що одразу слідом за донькою вийшов ОСОБА_7 , який був одягнений так само, як і раніше.

Тобто, зі встановлених судом першої інстанції обставин справи не вбачається, що дії ОСОБА_7 були направлені на вчинення саме насильницьких дій сексуального характеру. Слід звернути увагу, що застосування сили і насильницькі дії сексуального характеру це не тотожні поняття.

Суд касаційної інстанції неодноразово зазначав, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у деяких випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суд апеляційної інстанції повинен не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Положення ст. 404 КПК України надають апеляційному суду достатні можливості для реалізації вказаної мети апеляційного перегляду, у тому числі, за необхідності, шляхом повторного дослідження доказів.

Відповідно до чинного законодавства, дослідження доказів означає звернену до суду вимогу про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Отже, апеляційному суду слід ретельно перевірити усі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , дати на них вичерпні, вмотивовані відповіді, визначитись із правильною кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому перевірити чи не було в його діях складу іншого кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ст. 156 КК України, встановивши чітке розмежування складів вказаних кримінальних правопорушень відповідно до встановлених фактичних обставин справи, й постановити судове рішення відповідно до вимог закону.

Враховуючи наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

З метою забезпечення можливості апеляційного розгляду та попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, тяжкості інкримінованого злочину, ступеня його суспільної небезпечності, особи потерпілої та конкретних обставин скоєного, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення апеляційного суду.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 03 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 20 серпня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3