Поверхневий огляд VS обшук особи. Розмежування і практика. Коментар адвоката Олександра Вишневого

Верховний суд неодноразово приходив до висновків щодо визнання недопустимими доказів, які були отримані під час обшуку особи, який працівники поліції намагалися замаскувати під поверхневий огляд.

Щодо поверхневого огляду.

Відповідно до Закону України «Про національну поліцію», поліція може застосовувати такі превентивні заходи як поверхневу перевірку і огляд.

Поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський може здійснювати поверхневу перевірку речі або транспортного засобу:

1) якщо існує достатньо підстав вважати, що в транспортному засобі знаходиться правопорушник або особа, свобода якої обмежується в незаконний спосіб;

2) якщо існує достатньо підстав вважати, що в транспортному засобі знаходиться річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб;

3) якщо існує достатньо підстав вважати, що річ або транспортний засіб є знаряддям вчинення правопорушення та/або знаходиться в тому місці, де може бути скоєно кримінальне правопорушення, для запобігання якого необхідно провести поверхневу перевірку.

При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог статті 237 Кримінального процесуального кодексу України.

Читайте статтю: Проведення огляду житла без дозволу суду, але за добровільної згоди власника майна: допустимість доказу - коментує адвокат Олександр Вишневий

Щодо проведення обшуку особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Щодо розмежування поверхневого огляду та особистого обшуку, ми притримуємося позиції Верховного Суду, викладеної у постанові 8 лютого 2018 року по справі №754/5978/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/72243400), де зазначено, що поверхневий огляд відрізняється від обшуку особи, який не може проводитися за відсутності відповідного протоколу.

У цій постанові Верховний Суд вказав, що оцінюючи як доказ протокол огляду місця події з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що речовина, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом — канабісом, вилучена з лівої внутрішньої кишені куртки обвинуваченого працівником поліції. Однак у протоколі міститься посилання, що вона вилучена під час поверхового огляду.

При проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги ст.34 закону «Про Національну поліцію», якими передбачено, що поверхова перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхової перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб.

Крім того, поза увагою суду залишилися ті обставини, що зазначений огляд місця події був проведений у кімнаті поліції на станції м.Лісова, до якої Особа 1 був запрошений працівником правоохоронного органу.

Таким чином, з огляду на вимоги ст.209 КПК Особа 1 був особою, яку фактично затримала уповноважена службова особа.

Однак у матеріалах провадження відсутній протокол затримання Особи 1, складений відповідно до вимог ст.208 КПК. Разом з тим суд не оцінив законність проведення обшуку затриманого відповідно до вимог ч.3 вказаної норми закону.

Крім цього, до аналогічних висновків прийшов Верховний Суд і у постанові від 21 січня 2020 року у справі № 753/3689/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/87179247), де вказав, що як убачається з матеріалів провадження, а саме з протоколу огляду місця події від 12 листопада 2014 року (а. с. 89 т. 1), речовину, яка надалі виявилась наркотичним засобом - канабісом, було вилучено із червоної сумки ОСОБА_1 працівником поліції. При цьому в зазначеному протоколі міститься посилання на те, що її було вилучено під час поверхневого огляду.

Між тим, відповідно до вимог ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, що виражається у проведенні по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

При цьому зазначений огляд місця події було проведено у кабінеті № 213 Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, до якого ОСОБА_1 був доставлений працівником правоохоронного органу.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_1 , був особою, яку фактично було затримано уповноваженою службовою особою та до якої з огляду на ч. 3 ст.208 цього Кодексу здійснено обшук.

Між тим у матеріалах провадження був відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_1 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.

Крім того, всупереч вимогам процесуального закону зазначений обшук було проведено до внесення відомостей у Єдиний реєстр досудових розслідувань, а саме такі відомості були внесенні 13 листопада 2014 року. При цьому матеріали провадження не містять відповідної ухвали слідчого судді про проведення зазначеного обшуку, як того вимагає ч. 5 ст. 236 КПК України.

На зазначені порушення звернув увагу місцевий суд і оцінюючи законність проведення обшуку затриманого ОСОБА_1 , відповідно до вимог ч. 3 ст. 208, статей 223, 234, 236 КПК України визнав протокол огляду місця події від 12 листопада 2014 року недопустимим доказом, із чим також погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.

Враховуючи те, що зазнані протоколи огляду місця події були отримані у не передбачений КПК України спосіб, інші похідні докази, а саме висновки експертів від 29 вересня 2014 року № 2332х та від 29 грудня 2014 року № 3155х місцевий суд також обґрунтовано визнав недопустимими».

Також, Верховний Суд у постанові від 21 січня 2020 року у справі №381/2316/17 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/87179214) вказав про недопустимість доказів, отриманих за результатами огляду місця події, під час якого було проведено особистий обшук особи без складення протоколу про її затримання:

«На думку Суду, викладений у вироку висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами огляду місця події 7 червня 2017 року, ґрунтується на вимогах вищевказаних статей КПК та узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Доводи у касаційних скаргах про те, що особистий обшук ОСОБА_1 органом досудового розслідування не проводився, є безпідставними, оскільки вони спростовуються наявними у провадженні доказами».

Таким чином, Верховний Суд чітко розмежовує підстави проведення поверхневої перевірки та обшуку особи. Крім цього, суд касаційної інстанції притримується позиції щодо визнання доказів недопустимими, отриманих в результаті обшуку особи, однак без складення відповідного протоколу про затримання в порядку ст. 208 КПК України.

Автор статті: Адвокатське об'єднання "Вишневий і Партнери"