Історія справи

Постанова

Іменем України

22 листопада2018 року

м. Київ

справа № 562/1901/15

провадження № 51-5174км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С.О.,

суддів Григор'євої І.В., Шевченко Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Ходаківської А.Ю..,

прокурора Кравченко Є.С.,

в режимі відео конференції

захисника ПилипіваІ.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Пилипіва І.І. на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260040000963 за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, судимого 05 грудня 2014 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК частково приєднано покарання за попереднім вироком від 05 грудня 2014 року та визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК (з урахуванням змін до вказаної статті, що набрали чинності 21.06.2017) зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 02 грудня 2016 року до 20 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі (Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ).

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 12 липня 2015 року близько 01.00 год, поблизу кафе «Сім-Сім», що по вул. Фабричній у м. Здолбунові Рівненської області, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, два згортки фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору - метамфетаміном (первітином), загальною масою 0,1597 г, яку зберігав без мети збуту до моменту виявлення працівниками правоохоронних органів в ході поверхневого огляду.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Пилипів І.І. ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Стверджує, що суд необґрунтовано визначив розмір покарання ОСОБА_2 у максимальних межах санкції статті за якою його засуджено. Крім того, вважає, що до засудженого неправильно застосовано ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник підтримав доводи касаційної скарги та просив змінити судові рішення, пом'якшивши ОСОБА_2 покарання, прокурор вважала, що судові рішення підлягають зміні у зв'язку з необхідністю застосування ч. 2 ст. 72 КК у відповідності з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Винуватість ОСОБА_2 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діянь ч. 1 ст. 309 КК у касаційній скарзі захисником не оспорюються.

Призначені ОСОБА_2 вид та розмір покарання відповідають вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для пом'якшення визначеного ОСОБА_2 покарання за доводами касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.

Разом із тим, твердження захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, з огляду на таке.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Згідно з правовим висновком щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, то: якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII); якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК); якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та зарахував ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 27 грудня 2017 року, хоча у цьому випадку підлягала застосуванню ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (ультраактивна дію Закону № 838-VIII) та суд мав би зарахувати в указаний строк з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, судові рішення щодо ОСОБА_2 у частині зарахування у строк покарання періоду його попереднього ув'язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягають зміні, а касаційна скарга захисника - задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Пилипіва І.І. задовольнити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 17 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання період його попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року до 27 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

С.О. Стороженко І.В. Григорєва Т.В. Шевченко