Історія справи

Постанова

Іменем України

20 листопада2018 року

м. Київ

справа № 169/368/17

провадження № 51- 4212 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Кишакевича Л.Ю.,

суддів Наставного В.В., Остапука В.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Кириленка М.О.,

прокурора Пономарьової М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції та захисника Чих О.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 06 грудня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. ЛипаТурійського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Турійського районного суду Волинської області від 29 червня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 грн,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Любомльського районного суду Волинської області від 07 липня 2017 року, ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, 23 серпня 2015 року о 01:00, ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи на грунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, маючи умисел на знищення шляхом підпалу майна вказаної сім'ї, прийшов на територію господарства, що по АДРЕСА_2, де за допомогою заздалегідь заготовленої суміші бензину та автомобільної оливи, підпалив обрізки деревини, складені в безпосередній близькості до житлового будинку, в якому на той момент перебувала ОСОБА_3 Однак, ОСОБА_2, виконавши усі дії, які рахував необхідними для доведення цього злочину до кінця, не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки полум'я виявили сусіди та погасили вогонь.

Апеляційний суд Закарпатської області вироком від 06 грудня 2017 року скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 в частині призначення покарання та призначив йому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 ККпокарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Прокурор у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що судом апеляційної інстанції при постановленні свого вироку в частині призначення ОСОБА_2 покарання безпідставно не застосовано ч. 4 ст. 70 КК, відповідно до якої злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК вчинений ОСОБА_2 до постановлення щодо нього попереднього вироку підлягав урахуванню при призначенні покарання.

У касаційній скарзі захисник Чих О.В., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та застосувати положення ст. 75 КК.В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував пом'якшуючої покарання обставини, а саме вагітність співмешканки ОСОБА_2, яку він утримує, і котра на даний час народила дитину. Зазначає, що ОСОБА_2 має двох малолітніх дітей та неофіційно працює. Вважає, що апеляційний суд належним чином не мотивував висновків про неможливість відбування ОСОБА_2 покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та просив залишити без задоволення касаційну скаргу захисника Чих О.О.

Мотиви Суду

Заслухавши всіх учасників судового провадження та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника Чих О.В. не підлягає задоволенню, а касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Висновок суду про доведеність винуватостіОСОБА_2у вчиненні злочину, за який його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Зі змісту скарги захисника убачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин,що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Що стосується доводів захисника Чих О.В. щодо суворості призначеного ОСОБА_2 покарання та необхідності його звільнення від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції, врахував, що ОСОБА_2 будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, а навпаки, маючи незняту і непогашену судимість, вчинив новий тяжкий злочин, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння. Також, судом враховано спосіб вчинення злочину, посткримінальну поведінку обвинуваченого, а також те, що засуджений ОСОБА_2 не працює.

Зважаючи на зазначене, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, є обґрунтованим.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Наведені захисником у касаційній скарзі обставинихоча і пом'якшують покарання, проте не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та не можуть бути підставою для застосування положень ст. 75 КК.

За таких обставин, касаційна скарга захисника Чих О.В. не підлягає задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про безпідставне незастосування до ОСОБА_2 ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК.

Як встановлено матеріалами провадження, вироком Турійського районного суду Волинської області від 29 червня 2016 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 грн. Злочин, за який ОСОБА_2 засуджено вироком, що оскаржується, вчинено ним 23 серпня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, тому апеляційним судом при призначенні покарання ОСОБА_2 безпідставно не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не застосував відповідної норми кримінального закону, яка підлягає застосуванню, тобто допустив його неправильне застосування, тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене та постановити обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Чих О.В. - залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції - задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 06 грудня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Л.Ю. Кишакевич В.В. Наставний В.І. Остапук