Історія справи

Постанова ККС ВП від 08.06.2022 року у справі №460/3598/18
Постанова ККС ВП від 08.06.2022 року у справі №460/3598/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 червня 2022 року

м. Київ

справа № 460/3598/18

провадження № 51-25км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 27 травня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 1 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Львова, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311,

ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Яворівського районного суду Львівської області від 27 травня 2021 року

ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 311 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, крім житла; зач. 1 ст. 313 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 317 КК ? до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, крім житла; за ч. 2 ст. 307 КК ? до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, крім житла. На підставі ч. 1ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, крім житла.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 17 травня

2018 року, перебуваючи за місцем свого проживання ? у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , з метою подальшого виготовлення психотропної речовини амфетаміну та для її збуту, за допомогою інтернет-мережі здійснив оплату за придбання прекурсору ? фенілнітропропену (1-феніл-2-нітропропен), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, в кількості 200 г за грошові кошти в сумі 5000 грн.

21 травня 2018 року ОСОБА_8 , яка є дружиною ОСОБА_6 , не володіючи інформацією про вміст посилки, за вказівкою чоловіка отримала у відділенні № 1 ТзОВ «Нова Пошта», що на вул. Городоцькій, 355/6 у м. Львові, відправлення, у якому був прекурсор ? фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. Потім ОСОБА_8 передала ОСОБА_6 посилку, яку останній незаконно зберігав за місцем свого проживання в підсобному приміщенні будинку АДРЕСА_1 з метою подальшого виготовлення та збуту психотропної речовини ? амфетаміну.

21 травня 2018 року в період часу з 21:36 до 22:18 під час санкціонованого обшуку в житлі ОСОБА_6 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: скляну конічну колбу ємністю 500 мл із кристалічною речовиною блідо-жовтого кольору, що містить фенілнітропропен, який належить до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса фенілнітропропену становить 0,023 г; полімерний пакет із кристалічною речовиною жовтого кольору, що містить фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), загальна маса фенілнітропропену (1-феніл-2-нітропропен) становить 142,8966 г. Кристалічна речовина жовтого кольору, яка перебуває у скляній конічній колбі та в полімерному пакеті, містить прекурсор фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю. Загальна маса фенілнітропену (1-феніл-2-нітропропен) становить 142,9196 г, що відповідно до таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 1 серпня 2000 року № 188 (в редакції наказу від

21 червня 2017 року № 685) становить особливо великі розміри.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав прекурсори з метою їх використання для виробництва або виготовлення психотропних речовин, в особливо великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3

ст. 311 КК.

Крім цього, в період із січня по травень 2018 року (точного часу не встановлено), ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення та збут психотропної речовини ? амфетаміну, незаконно, порушуючи вимоги законів України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» і «Про наркотичні засоби та психотропні речовини», діючи умисно, придбав спеціальний лабораторний посуд і зберігав обладнання, призначене для незаконного виготовлення прекурсорів, володіючи спеціальними знаннями у галузі хімії, а саме у процесі безпосереднього виготовлення психотропної речовини ? амфетаміну, виготовив та зберігав обладнання, призначене для незаконного виготовлення психотропної речовини ? амфетаміну з використанням прекурсору фенілнітропропену.

21 травня 2018 року в період часу з 21:36 до 22:18 під час санкціонованого обшуку в житлі ОСОБА_6 , працівники поліції виявили та вилучили: скляну ємкість «холодильник»; скляний мірний циліндр ємністю 250 мл; скляну колбу ємністю 3000 мл; скляний мірний стакан ємністю 600 мл; два полімерні мірні стакани білого кольору ємністю 250 мл; скляний мірний стакан ємністю 250 мл із нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,0042 г; скляну паличку, на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0009 г; полімерну кухонну лопатку синього кольору, на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін масою 0,0006 г; дві полімерні банки білого кольору ємністю 1 л, в яких наявна прозора безбарвна рідина, що є ізопропіловим спиртом; фрагмент скла з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0072 г; металеве лезо на поверхні якого наявне нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0048 г; дисконтну полімерну картку, на поверхні якої наявна порошкоподібна речовина білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0041 г; скляну конічну колбу ємністю 500 мл із кристалічною речовиною блідо-жовтого кольору, що містить фенілнітропропен, який належить до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса фенілнітропропену становить 0,023 г; одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл із рідиною блідо-жовтого кольору, яка є концентрованим розчином азотної кислоти; одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл з прозорою безбарвною рідиною, яка є розчином ортофосфорної кислоти; полімерний контейнер синього кольору, в якому містяться фрагменти паперу жовто-рожевого кольору, що є індикаторним папером; полімерний контейнер білого кольору з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; два прозорих безбарвних полімерних пакети з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; полімерну банку білого кольору з прозорою безбарвною рідиною, яка є ізопропіловим спиртом; скляну банку об`ємом 1 л із гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; полімерну банку білого кольору ємністю 1 л із прозорою безбарвною рідиною, що є концентрованим розчином оцтової кислоти; полімерну банку білого кольору ємністю 1 л із прозорою безбарвною рідиною, яка є концентрованим розчином азотної кислоти; дві одноразові медичні рукавиці з залишками гранульованої речовини білого кольору, яка є гідроксидом натрію; пошкоджені градусники в кількості 52 шт., газовий пальник із балоном; противогаз; фасувальні пакети в кількості 46 шт.

Вилучені працівниками поліції в ході обшуку лабораторний посуд, а саме: скляна плоскодонна колба, скляна конічна колба, мірний циліндр, мірні скляні стакани, скляний холодильник, та речовини: азотна кислота, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, фенілнітропропен (1-феніл-2нітропропен), оцтова кислота, можуть бути використані для проведення різноманітних хімічних процесів, у тому числі і для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, зокрема амфетаміну, що належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Вказаними діями, ОСОБА_6 незаконно виготовляв та зберігав обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 313 КК.

Крім цього, в період із січня по травень 2018 року (точного часу невстановлено) ОСОБА_6 , маючи умисел на організацію та утримання місць для незаконного виготовлення психотропної речовини ? амфетаміну, з корисливих мотивів, незаконно, порушуючи вимоги законів України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» і «Про наркотичні засоби та психотропні речовини», діючи умисно, організував та утримував місце для незаконного виготовлення та збуту психотропної речовини ? амфетаміну, а саме: придбав та зберігав спеціальний лабораторний посуд, обладнання, призначене для незаконного виготовлення психотропних речовин, і прекурсор фенілнітропропен

(1-феніл-2-нітропропен), обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю.

Так, 21 травня 2018 року в період часу з 21:36 до 22:18 під час проведення обшуку в житлі ОСОБА_6 , працівники поліції виявили та вилучили: скляну ємкість «холодильник»; скляний мірний циліндр ємністю 250 мл; скляну колбу ємністю 3000 мл; скляний мірний стакан ємністю 600 мл; два полімерні мірні стакани білого кольору ємністю 250 мл; скляний мірний стакан ємністю 250 мл із нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,0042 г; скляну паличку на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у собі психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0009 г; полімерну кухонну лопатку синього кольору, на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0006 г; дві полімерні банки білого кольору ємністю 1 л, в яких наявна прозора безбарвна рідина, що є ізопропіловим спиртом; фрагмент скла з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0072 г; металеве лезо, на поверхні якого наявне нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0048 г; дисконтну полімерну картку, на поверхні якої наявна порошкоподібна речовина білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0041 г; скляну конічну колбу ємністю 500 мл із кристалічною речовиною блідо-жовтого кольору, що містить фенілнітропропен, який належить до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса фенілнітропропену становить 0,023 г; одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл із рідиною блідо-жовтого кольору, яка є концентрованим розчином азотної кислоти; одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл із прозорою безбарвною рідиною, яка є розчином ортофосфорної кислоти; полімерний контейнер синього кольору, в якому містяться фрагменти паперу жовто-рожевого кольору, які є індикаторним папером; полімерний контейнер білого кольору з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; два прозорих безбарвних полімерних пакети з гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; полімерну банку білого кольору з прозорою безбарвною рідиною, яка є ізопропіловим спиртом; скляну банку об`ємом 1 л із гранульованою речовиною білого кольору, яка є гідроксидом натрію; полімерну банку білого кольору ємністю 1 л із прозорою безбарвною рідиною, що є концентрованим розчином оцтової кислоти; полімерну банку білого кольору ємністю 1 л із прозорою безбарвною рідиною, яка є концентрованим розчином азотної кислоти, дві одноразові медичні рукавиці із залишками гранульованої речовини білого кольору, яка є гідроксидом натрію; пошкоджені градусники в кількості 52 шт., газовий пальник із балоном; противогаз; фасувальні пакети в кількості 46 шт.; електронну вагу сірого кольору, на робочій поверхні якої наявні нашарування речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0002 г; електронну вагу чорного кольору, на робочій поверхні якої наявні нашарування речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0007 г та незначну кількість речовини рослинного походження темно-зеленого кольору, що є канабісом.

Вилучені у ході обшуку працівниками поліції лабораторний посуд, а саме: скляна плоскодонна колба, скляна конічна колба, мірний циліндр, мірні скляні стакани, скляний холодильник, і такі речовини: азотна кислота, ізопропіловий спирт, гідроксид натрію, фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), оцтова кислота, можуть бути використані для проведення різноманітних хімічних процесів, у тому числі і для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, зокрема амфетаміну, що належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Вказаними діями, ОСОБА_6 незаконно організував та утримував місце для незаконного виготовлення психотропних речовин з корисливих мотивів, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК.

Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на виготовлення та збут психотропної речовини амфетаміну, придбав спеціальний лабораторний посуд та зберігав обладнання, призначене для незаконного виготовлення психотропної речовини ? амфетаміну, за допомогою інтернет-мережі придбав прекурсор ? фенілнітропропен (1-феніл-2-нітропропен), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, в кількості 200 г за грошові кошти в сумі 5000 грн.

21 травня 2018 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання, порушуючи вимоги законів України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та «Про наркотичні засоби та психотропні речовини», діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно, використовуючи спеціальний хімічний лабораторний посуд та реактиви, за нітростерольною схемою, використовуючи знання в галузі хімії, незаконно виготовляв психотропну речовину передбачену в таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів амфетамін, яку потім зважив за допомогою електронної ваги та розфасував у попередньо підготовлені фасувальні пакети з метою подальшого незаконного зберігання та збуту.

Далі, в період часу з 21:36 до 22:18 того ж дня під час санкціонованого обшуку в житлі ОСОБА_6 працівники поліції виявили та вилучили: скляний мірний стакан ємністю 250 мл із нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,0042 г; скляну паличку, на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0009 г; полімерну кухонну лопатку синього кольору, на поверхні якої наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0006 г; фрагмент скла з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0072 г; металеве лезо, на поверхні якого наявне нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0048 г; дисконтну полімерну картку, на поверхні якої наявна порошкоподібна речовина білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0041 г; електронну вагу чорного кольору, на робочій поверхні якої наявні нашарування речовини білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, масою 0,0007 г та незначну кількість речовини рослинного походження темно-зеленого кольору, що є канабісом; дві пачки з-під сигарет, у яких містяться вісім полімерних пакетів, у котрих наявна порошкоподібна речовина білого кольору, що містить психотропну речовину ? амфетамін, загальною масою 8,3403 г. Залишки порошкоподібної речовини білого кольору, які є на мірному скляному стакані ємністю 250 мл, на скляній паличці, на полімерній кухонній лопатці синього кольору, на фрагменті скла, на металевому лезі, на дисконтній полімерній картці, на поверхні електронної ваги чорного кольору, на поверхні електронної ваги сірого кольору, а також порошкоподібна речовина у восьми полімерних пакетах є амфетаміном, що належить до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса амфетаміну, що перебуває у незаконному обігу, згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 1 серпня 2000 року

№ 188 (в редакції наказу від 15 травня 2015 року № 280) становить 8,363 г тобто є великим розміром.

Вказаними діями, ОСОБА_6 незаконно виготовляв та зберігав психотропні речовини у великих розмірах з метою збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 1 листопада 2021 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишив без зміни.

Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник засудженого просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК). Вважає, що апеляційний суд не розглянув апеляційної скарги належним чином, не дослідив повторно обставин справи, які суд першої інстанції дослідив неповно та з порушеннями. Зазначає, що засуджений виготовляв амфетамін лише для власного вживання. За твердженням захисника, вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК, не доведено належними і допустимими доказами, оскільки органом досудового розслідування в порушення вимог ст. 214 КПК обшук та експертизу проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ?ЄРДР), слідчі дії проведено поза межами кримінального провадження. У зв`язку з цим вважає фактичні дані у висновку експерта від 13 червня 2018 року № 3/487, від

11 червня 2018 року № 478, протоколу огляду предметів від 12 червня 2018 року, протоколу обшуку від 21 травня 2018 року недопустимими доказами. Крім того, зазначає, що порушено процедуру його проведення, оскільки обшук проводив не слідчий, у протоколі обшуку відсутній підпис оперуповноваженого ОСОБА_9 , який здійснював фіксацію. Зазначає, що ОСОБА_6 був фактично затриманий, однак йому не було роз`яснено його право та не забезпечено права на захист. На думку захисту, засуджений не мав мети збуту психотропної речовини, вилучену речовину зберігав для власного вживання; результати НСРД базуються на припущеннях і слідством не встановлено жодного факту збуту психотропної речовини. Також зазначає, що оперуповноважений ОСОБА_10 склав протокол про результати здійснення негласної (розшукової) дії без доручення слідчого чи прокурора, крім того, протокол складений не тією особою, яка здійснювала цю дію. Посилається на те, що 18 червня 2018 року було складено протокол про результати здійснення негласної (розшукової) дії за постановою апеляційного суду від 3 квітня 2018 року № 01329т за якою дозволялось проведення заходів на 60 днів, тобто по закінченні дозволу. Також вказує, що частина вилучених у ході обшуку предметів має побутове призначення і вільно реалізується в торгових мережах, що свідчить про відсутність в діях

ОСОБА_6 складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 313 КК.

Крім цього, ставить інші вимоги, які стосуються фактичних обставин кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу.

Прокурор у судовому засіданні просила касаційну скаргу задовольнити частково, оскільки апеляційний суд не на всі доводи надав вичерпну відповідь, зокрема, щодо відсутності доручень на проведення НСРД та доводів про наявність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 313 КК.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, захисника, прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, а також достовірності окремих доказів, як про це поставлено питання в касаційній скарзі.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до позиції, висловленої в постанові Верховного Суду України

від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПКособа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За статтею 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції,

що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам статей 370 419 КПК, в тому числі бути законною, обґрунтованою та мотивованою.

Перевіривши доводи касаційної скарги Суд прийшов до наступних висновків.

Так, доводи сторони захисту про те, що обшук був проведений оперативним працівником, а не слідчим, є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з протоколу та відеозапису обшуку, його проводила слідча ОСОБА_11 у присутності оперативних працівників, які виконували її вказівки під час проведення зазначеної слідчої дії. Крім цього, відсутність у протоколі обшуку підпису ОСОБА_9 , який проводив фіксацію слідчої дії, не є істотним порушенням КПК, яке має наслідком визнання отриманих фактичних даних недопустимими. При цьому захисник не посилається, як відсутність підпису ОСОБА_9 вплинула на висновок про достовірність фактичних даних, відображених у протоколі обшуку.

Також, згідно зі сталою судовою практикою (див., наприклад, постанову ККС ВС від 22 жовтня 2021року у справі № 487/5684/19) необґрунтованими є доводи захисника щодо недопустимості як доказу протоколу про результати здійснення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3

ст. 252 КПК.

З матеріалів провадження встановлено що негласні, слідчі (розшукові) дії за телефонним номером ОСОБА_6 проведено 6, 9, 11, 16, 17 та 21 травня 2018 року (в межах дії ухвали апеляційного суду), а протокол складено 11 червня 2018 року. Тобто пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД.

Однак, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08 квітня 2020 року у справі

№ 263/15845/2019).

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.З цих підстав апеляційний суд визнав неспроможними згадані доводи захисту, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій з дотриманням положень ст. 370 КПК дали фактичну оцінку обставинам кримінального провадження і в межах повноважень обґрунтували свій висновок про те, що ОСОБА_6 мав на меті збут психотропних речовин, при цьому, зокрема, послались на кількість вилученої речовини, яка є надмірним розміром для вживання однією особою, значну кількість фасувальних пакетів і те, що засуджений на обліку в нарколога не перебуває.

Водночас обґрунтованими є доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 370 419 КПК, навівши в ухвалі конкретні доводи захисника, дав на них неповну відповідь, а на деякі взагалі не відповів.

Так, даючи поверхневу оцінку доводам захисника про недопустимість фактичних даних експертиз, проведених до внесення в ЄРДР інформації за ч. 3 ст. 311, ч. 1

ст. 313, ч. 2 ст. 317 КК, апеляційний суд не дав будь-якої оцінки посиланням захисту на практику ККС ВС від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к, від 12 серпня

2022 року у справі 333/7457/16, від 27 червня 2019 року у справі № 321/1009/16-к), на яку посилався захисник в апеляційній скарзі, з врахуванням конкретних обставин цього кримінального провадження, а також іншої практики Верховного Суду в цьому питанні.

Не дано оцінки доводам про порушення процедури під час обшуку, зокрема щодо вилучення та опечатування речових доказів. Колегія суддів звертає увагу, що цю процедуру не зафіксовано на відеозаписі під час проведення обшуку.

Також не надано оцінки доводам стосовно порушення права на захист під час обшуку, зокрема недотримання усупереч положенням ст. 208 КПК прав затриманої особи та впливу вказаних порушень на допустимість отриманих доказів.

Без будь-якої відповіді залишись доводи про проведення і складання оперуповноваженим ОСОБА_10 протоколів НСРД без відповідного доручення слідчого, як йому так і відповідному органу.

Порушуючи вимоги ст. 419 КПК, апеляційний суд не дав будь-якої відповіді на доводи захисника про безпідставність засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 313 КК, зокрема, оскільки вилучені предмети не належать до обладнання, яке призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, відповідно до сталої судової практики, в тому числі п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», адже мають побутове призначення.

Оскільки допущені порушення є істотними та могли перешкодити прийняти законне рішення, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід виконати вказівки касаційного суду, оцінити доводи учасників процесу та кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність ? із точки зору достатності, а також взаємозв`язку, із дотриманням вимог статей 370 419 КПК постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення у справі від 16 жовтня 2014 року «Едуард Шабалін проти Росії») про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, та в контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, враховуючи особливості касаційного розгляду, визначені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60днів.

Керуючись статтями 369 376 412 419 433 434 436 438 439 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 27 травня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 1 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 1 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання про застосування щодо нього запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3