Історія справи

Ухвала КАС ВП від 13.01.2020 року у справі №620/1355/19

ПОСТАНОВА

Іменем України

28 лютого 2020 року

Київ

справа №620/1355/19

адміністративне провадження №К/9901/1179/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Губської О. А.,

суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.

розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А1624 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2019 року, прийняте у складі судді Бородавкіної С.В. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року, ухвалену у складі колегії суддів: Степанюка А.Г. (головуючий), Губської Л.В., Епель О.В.

І. Суть спору:

1. ОСОБА_1 (надалі також - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини А1624, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч А1624 від 10.01.2019 №8 «Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі більше 3 год без поважних причин 26.12.2018 молодшого сержанта ОСОБА_1 »;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч А1624 від 21.01.2019 №4-РС в частині звільнення його з військової служби у запас за підпунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч А1624 від 21.01.2019 №15 в частині виключення його з 21.01.2019 зі списків особового складу, з усіх видів забезпечення частини, з продовольчого забезпечення (обід) з 22.01.2019;

1.4. поновити його з 22.01.2019 на посаді стрільця 2 відділення охорони 25 взводу охорони 1 роти охорони в/ч А1624;

1.5. стягнути з відповідача на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22.01.2019 по день винесення судом рішення.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач військову дисципліну не порушував та 26.12.2018 з 09:00 год перебував на службі. Крім того, застосоване наказом від 10.01.2019 №8 дисциплінарне стягнення є не пропорційним характеру вчиненого порушення, а сам спірний наказ містить посилання тільки на пояснення начальників, що є недостатнім для притягнення до дисциплінарної відповідальності. Також вважає, що проведеним службовим розслідуванням не доведено порушення ОСОБА_1 військової дисципліни.

3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 з 31.01.2018 проходив службу за контрактом у в/ч А1624 на посаді стрільця 2 відділення охорони 2 взводу охорони 1 роти охорони, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_1 .

5. 26.12.2018 на ім`я командира в/ч А1624 від командира 1 роти охорони надійшов рапорт про відсутність ОСОБА_1 на ранковому шикуванні, без поважної причини. На телефонні дзвінки ОСОБА_1 не відповідає. У зв`язку з наведеним, командир 1 роти охорони просив призначити по даному факту службове розслідування.

6. Наказом командира в/ч А1624 від 26.12.2018 №605 призначено проведення службового розслідування щодо викладених фактів.

7. За результатами службового розслідування заступником командира в/ч А1624 з морально-психологічного забезпечення складено акт від 10.01.2019, затверджений 10.01.2019 командиром в/ч А1624, у якому зафіксовано, що військовослужбовець військової служби за контрактом молодший сержант ОСОБА_1 був відсутній на військовій службі 26.12.2018 більше 3 годин без поважних причин, чим порушив вимоги статей 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

8. У зв`язку з наведеним, керуючись ст. 51 п. «и», ст. 58, ст. 59 п. «ж» Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, заступник командира пропонував оголосити ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

9. Вказане дисциплінарне стягнення було реалізовано наказом командира в/ч А1624 від 10.01.2019 №8, від ознайомлення із яким, згідно акту відмови від дачі пояснень, ОСОБА_1 відмовився, аргументувавши відмову браком часу та вирішенням своїх власних проблем.

10. Наказом в/ч А1624 від 21.01.2019 №4-РС позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підпункту «д» (через службову невідповідність).

11. У подальшому, наказом в/ч А1624 від 21.01.2019 року №15 ОСОБА_1 виключено з 21.01.2019 зі списків особового складу, з усіх видів забезпечення частини, а з продовольчого забезпечення (обід) - з 22.01.2019.

12. Із наказами від 10.01.2019 №8, від 21.01.2019 №4-РС та від 21.01.2019 №15 позивач ознайомився 22.04.2019.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

13. Чернігівський окружний адміністративний суд рішенням від 27 серпня 2019 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 листопада 2018 року, у задоволенні позовних вимог відмовив.

14. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на доведення відповідачем факту відсутності позивача на службі більше трьох годин та пропорційності обраного виду дисциплінарного стягнення з огляду на характеристику особи ОСОБА_1 .

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

15. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами першої й апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.

16. У скарзі позивач просить скасувати оскаржувані судові рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

17. Касаційну скаргу мотивує тим, що суди фактично не дослідили ряд доказів, які мають значення для правильного вирішення справи. Так, скаржник зазначає, що суди обох інстанцій формально послалися на рапорт на ім`я командира в/ч А1624 командира 1 роти охорони, як на доказ виявлення факту відсутності ОСОБА_1 на службі більше трьох годин, адже даний рапорт мав тільки інформацію про відсутність позивача на шикуванні, і жодним чином не підтверджує відсутність позивача на службі більше трьох годин. Окрім того, судами обох інстанцій залишено поза увагою, що зазначений рапорт містить інформацію, що ОСОБА_1 був відсутній на шикуванні 16.01.2019, а не 26.12.2018 року, як про це зазначено в акті службового розслідування.

17.1. Скаржник посилається на те, що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, що не було ним допущено, адже відповідно да матеріалів службового розслідування на військовій службі він був відсутній менше трьох годин, а не більше 3 годин, що і стало підставою видання оскаржуваного наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Оголошене позивачу дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є непропорційним характеру допущеного ним правопорушення.

17.2. Окрім того, суди обох інстанцій відмовляючи в позові, послалися на характеристику від 10.01.2019, надану безпосереднім начальником ОСОБА_1 , як на доказ, що негативно характеризує позивача, однак суди не звернули увагу на підсумок цієї характеристики, де зазначено, що «проходження служби в підрозділі оцінюється як задовільно», що ще раз підтверджує формальне, неповне дослідження судами обох інстанцій доказів у даній справі.

17.3. Також, поза увагою судів залишилося те, що не допитаним у справі залишився безпосередній начальник позивача ОСОБА_2 , який виявив відсутність ОСОБА_1 на службі та звернувся із рапортом про проведення службового розслідування, і з яким у позивача були особисті неприязні відносини, хоча клопотання про його допит було задоволено судом першої інстанції.

18. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої та апеляційної інстанції - без змін.

V. Джерела права й акти їх застосування

19. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

20. Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

21. Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

22. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу проходження та звільнення з військової служби.

23. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

24. Частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII) обумовлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

25. Відповідно до частини другої статті 2 вказаного Закону порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

26. Згідно із частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII до видів військової служби належить, серед іншого, військова служба за контрактом.

27. Відповідно до частини першої статті 4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу та прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

28. Згідно із частиною першою статті 19 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

29. Статтею 26 Закону №2232-XII обумовлено порядок та підстави звільнення з військової служби.

30. Згідно із підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої вказаної статті Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду через службову невідповідність.

31. Відповідно до частини сьомої статті 26 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

32. Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Положення Статуту поширюються на громадян, звільнених з військової служби у відставку або у запас з правом носіння військової форми одягу, під час носіння ними військової форми одягу. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

33. Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

34. Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

35. Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

36. Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

37. Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

38. Відповідно до статті 83, абзацу 1 статті 84, абзацу 1 та 3 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

39. Отже, прийняттю рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення.

40. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 Статуту).

41. Згідно пунктів 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548 «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут) необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

42. Відповідно до пункту третього розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 (далі - Порядок №608) службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

43. Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ згаданого Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

44. Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №608 передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

45. Службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншому військовослужбовцю. У разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) службове розслідування може бути доручено військовослужбовцю, який проходить військову службу на посаді сержантського (старшинського) складу (пункт 5 розділу ІІІ Порядку №608).

46. Згідно пунктом 12 розділу ІІІ Порядку №608 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

47. За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (п. 1 розділу VI Порядку №608).

48. Відповідно до абзацу першого пункту 228 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

49. Згідно пункту 238 Положення №1153/2008 наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

50. Військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, звільняються з військової служби на підставах, передбачених, зокрема, підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (пп. 4 п. 246 Положення №1153/2008).

VI. Висновок Верховного Суду

51. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, передумовою для призначення наказом від 26.12.2018 №605 службового розслідування поданий 26.12.2018 року рапорт командира 1 роти охорони щодо відсутності позивача на службі за невідомих причин.

52. За наслідками проведеного службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_1 був відсутній на військовій службі 26.12.2018 більше 3 годин без поважних причин.

53. Факт відсутності ОСОБА_1 на службі 26.12.2018 у період з 09:00 (під час ранкового шикування) до приблизно 12:30 підтверджується поясненнями військовослужбовців, відібраними під час проведення службового розслідування. Наведені обставини також підтверджені допитаними судом першої інстанції свідками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

54. Крім того, зі змісту наданої безпосереднім керівником позивача характеристики випливає, що ОСОБА_1 зарекомендував себе за період проходження служби з негативної сторони. Під час виконання обов`язків потребує контролю старшого начальника, до виконання службових обов`язків відноситься безвідповідально. Показники професійної підготовки, навички в організаційній роботі середні, особисті вольові якості розвинені на низькому рівні. Свою діяльність критично оцінювати не здатний, на зауваження не реагує, висновки з проведених бесід не робить.

55. Також, відповідно до наказів командира в/ч А1624 від 12.07.2018 №86 та від 16.08.2018 №128, які є чинними, ОСОБА_1 раніше накладені та не зняті дисциплінарні стягнення, а саме: 12.07.2018 «сувора догана» - за невихід на службу без поважних причин; 16.08.2018 «зауваження» - за запізнення на службу без поважних причин.

56. Стосовно доводів скаржника, що суди обох інстанцій формально послалися на рапорт на ім`я командира в/ч А1624 командира 1 роти охорони, як на доказ виявлення факту відсутності ОСОБА_1 на службі більше трьох годин, адже даний рапорт мав тільки інформацію про відсутність позивача на шикуванні, і жодним чином не підтверджує відсутність позивача на службі більше трьох годин та зазначений рапорт містить інформацію, що ОСОБА_1 був відсутній на шикуванні 16.01.2019, а не 26.12.2018 року, як про це зазначено в акті службового розслідування, Суд зазначає, що ні в позові, ні в апеляційній скарзі позивач не посилався на вказані обставини, як на підставу для задоволення позовних вимог, суди попередніх інстанцій вказані обставини не досліджували.

57. Відповідно до ч.2 ст.341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

58. Посилання позивача на те, що відповідно до пояснень, наданих під час проведення службового розслідування ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , відповідно до яких позивач 26.12.2018 з`явився на військову службу близько 12 години 00 хвилин, тобто свідчать про відсутність позивача на службі менше трьох годин, спростовуються поясненнями вказаних осіб, допитаних судом першої інстанції як свідків, та попереджених про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, які підтвердили факт відсутності ОСОБА_1 на службі 26.12.2018 у період з 09:00 (під час ранкового шикування) до приблизно 12:30.

59. Щодо посилань скаржника, що поза увагою судів залишилося те, що не допитаним у справі залишився безпосередній начальник позивача ОСОБА_2 , який виявив відсутність ОСОБА_1 на службі та звернувся із рапортом про проведення службового розслідування, колегія суддів зазначає, що вказана особа викликалися судом першої інстанції для дачі свідчень, як і інші заявлені позивачем свідки, однак до суду останні так і не прибули.

60. З огляду на вищевикладене, суди попередніх інстанцій прийшли до правильного висновку, що командир в/ч А1624, приймаючи наказ від 10.01.2019 №8, яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю», діяв обґрунтовано, з урахуванням встановлених службовим розслідуванням обставин, характеру самого проступку та попередньої поведінки позивача.

61. Обставин, як відповідно до Дисциплінарного статуту могли б пом`якшити відповідальність позивача , матеріали справи не містять.

62. Посилання скаржника на те, що відповідно до підсумків його характеристики зазначено, що «проходження служби в підрозділі оцінюється як задовільно» вказаних вище обставин не спростовують, оскільки вказані висновки не характеризують позивача позитивно.

63. При цьому, за наявності діючих стягнень, накладених письмовими наказами, що свідчать про систематичність невиконання позивачем умов контракту, Верховний Суд дійшов висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність здійснено відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений законом.

64. Крім того, Дисциплінарний статут ЗСУ не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості, що в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

65. Зазначене узгоджується з Рекомендаціями №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

66. Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

67. З огляду на вищевикладене, вірними є висновки судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для визнання протиправними та скасування наказів в/ч А1624 від 10.01.2019 року №8, від 21.01.2019 року №4-РС та від 21.01.2019 року №15.

68. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанції у справі про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог.

69. Зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

70. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 27 серпня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 листопада 2019 року у справі № 620/1355/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді Л.О. Єресько

О. В. Калашнікова