Історія справи

Ухвала КАС ВП від 21.11.2019 року у справі №817/2153/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

25 листопада 2019 року

Київ

справа №817/2153/16

адміністративне провадження №К/9901/18050/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В.,

Мартинюк Н. М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу

за касаційною скаргою Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України

на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 31.07.2017 (головуючий суддя - Д. П. Зозуля)

та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2017 (головуючий суддя - Л. В. Кузьменко, судді - Т. В. Іваненко, К. С. Франовська)

у справі № 817/2153/16

за позовом ОСОБА_1

до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України,

Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправними та скасування наказів,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому з урахуванням заяв про зміну позовних вимог просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.08.2015 № 422-АГ в частині накладення на старшого прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "попередження про неповну службову відповідність";

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 29.07.2016 №1178-АГ в частині накладення на старшого прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "сувора догана";

- визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02.09.2016 № 466-КП в частині накладення на старшого прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "догана";

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.12.2016 № 290-ос про звільнення з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_1 за пунктом "и" частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Луцького прикордонного загону "По особовому складу" від 14.12.2016 № 291-ос про виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 з 14.12.2016;

- зобов'язати Луцький прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Дубровиця" ІІ категорій (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 15.12.2016;

- стягнути з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2016 по день винесення рішення у справі;

- постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Дубровиця" ІІ категорій (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 15.12.2016 та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що зі змісту спірних наказів про накладення дисциплінарних стягнень неможливо встановити склад дисциплінарних проступків, які ним вчинені. Зазначає, що проходив службу за контрактом у Луцькому прикордонному загоні Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України та виконував свої обов'язки відповідно до вимог чинного законодавства. Крім того, вказує, що жоден із спірних наказів в порушення статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України не виконано та не доведено до його відома. У зв'язку з тим, що він не притягувався до дисциплінарної відповідальності протягом останніх 12 місяців перед звільненням позивач просить поновити його на службі.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 31.07.2017, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від
27.09.2017, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ в. о. начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 466-КП від 02.09.2016 в частині накладення дисциплінарного стягнення на інспектора 1 категорії ВПС "Дубровиця" старшого прапорщика ОСОБА_1 шляхом оголошення догани. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 290 о/с від 13.12.2016 в частині звільнення з військової служби за пунктом "и" (у зв'язку із систематичним не виконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Дубровиця" ІІ категорій (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 291 о/с від 14.12.2016 в частині виключення зі списків частини та усіх видів забезпечення з 14.15.2016 ОСОБА_1, інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Дубровиця" ІІ категорій (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України. Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Дубровиця" ІІ категорій (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 15.12.2016.

Стягнуто з Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2016 по 31.07.2017 на суму 65 466 грн 52 коп. Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Дубровиця" ІІ категорій (тип Б) Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 15.12.2016 та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8 862 грн 20 коп звернуто до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. При прийнятті рішень суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, на якого в силу положень частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції до 15.12.2017) покладається обов'язок доказування, частково надав суду докази в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і частково довів правомірність прийнятих ним наказів.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. У касаційній скарзі, посилаючись на порушення судами попередніх інстанції норм матеріального та процесуального права, відповідач просить рішення судів скасувати в частині задоволення позовних вимог, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

6. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що приймаючи наказ від 02.09.2016 № 466-кп, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани, відповідач діяв у спосіб, визначений законом. Крім того, зазначає, що враховуючи наявність у позивача на момент попередження його про звільнення з військової служби двох дисциплінарних стягнень у начальника Луцького прикордонного загону були правові підстави для попередження ОСОБА_1 про звільнення та подальшого його звільнення.

Позиція інших учасників справи

7. Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

8. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 13.11.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

9. Ухвалою Верховного Суду від 21.11.2019 прийнято до провадження адміністративну справу та призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

10. Між начальником Луцького прикордонного загону полковником Білюком О. В. та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт укладено до набуття граничного віку з 01.08.2014 року по 17.12.2017 року.

11. Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 404-АГ від 12.08.2015 призначено службове розслідування по факту звернення ОСОБА_2.

12. За результатами проведення службового розслідування складено висновок службового розслідування за фактом інформаційного повідомлення на адресу Адміністрації Державної прикордонної служби України від громадянина Російської Федерації ОСОБА_2, щодо можливих неправомірних дій прикордонників в міжнародному пункті пропуску для залізничного сполучення "Удрицьк" 28.07.2015.

13. Згідно із вказаним висновком встановлено, що при здійсненні прикордонного контролю потягу № 371 сполученням "Могилів - Львів" в діях інспектора прикордонної служби І категорії старшого прапорщика ОСОБА_1, який ніс службу в прикордонному наряді "старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон" вбачається порушення виконання вимог пунктів 61,62,63 частини ІІ Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 29.12.2009 № 1040, в частині послаблення контролю за діями прикордонних нарядів у пункті пропуску.

14. У ході службового розслідування по вказаному факту інспектор першої категорії ІІІ відділення відділу прикордонної служби "Дубровиця" старший прапорщик ОСОБА_1 пояснив, що контроль за діями прикордонних нарядів здійснювався у відповідності до норм чинного законодавства. Доповіді від контролерських пар щодо перевищення терміну перебування не надходило. Рішення про пропуск громадян у яких є ПТР він не приймав. При прибуттю на відділ зробив доповідь старшому зміни прикордонних нарядів лейтенанту ОСОБА_3, що за час несення служби в пункті пропуску "Удрицьк" ознак порушення Державного кордону України не виявлено, конфліктних ситуацій не було.

15. Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 422-АГ від 25.08.2015 зa неякісне виконання вимог пунктів 61,62,63 частини ІІ Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 29.12.2009 № 1040, що призвело до конфліктної ситуації та надходження скарги, інспектору прикордонної служби І кaтeгopії старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено "попередження про неповну службову відповідність".

16. Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 1080-АГ від 12.07.2016 призначено службове розслідування згідно інформації, наданої білоруською стороною, що в пункті пропуску для залізничного сполучення "Горинь" в потязі № 3218 сполученням "Удрицьк-Барановичі" 11.07.2016 було затримано громадянку без документів.

17. За результатами проведення службового розслідування було встановлено, що
11.07.2016 по лінії оперативно-чергової служби від білоруської Сторони надійшла інформація, що 11.07.2016 о 18 год 15 хв в пункті пропуску для залізничного сполучення "Горинь" (Республіка Білорусь), на в'їзд в Республіку Білорусь, в потязі сполученням "Удрицьк - Барановичі" затримано громадянку без документів, що посвідчують особу, та надають право на перетин державного кордону. За зовнішніми ознаками жінка схожа на психічно хвору. Громадянство та свої установчі дані вказати не змогла. В подальшому було встановлено, що затримана є громадянка України, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрована за адресою: с.

Мар'ївка, Синельниковський район, Дніпропетровська область. Згідно із рапортом про результати охорони державного кордону та здійснення прикордонного контролю зміною прикордонних нарядів ВПС "Дубровиця" з 09.00 11.07.2016 до 09.00
12.07.2016 наказ на охорону державного кордону виконували: "Старший зміни прикордонних нарядів" старший лейтенант ОСОБА_6., "Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску" старший прапорщик ОСОБА_1, "Перевірка документів" прапорщик ОСОБА_7, прапорщик ОСОБА_8, "Огляд транспортних засобів" прапорщик ОСОБА_9, "Контроль за режимом" сержант ОСОБА_10.

18. Враховуючи матеріали службового розслідування, перевіряючий дійшов висновку, що факт незаконного перетину державного кордону України 11.07.2016 в пункті пропуску для залізничного сполучення "Удрицьк" громадянкою України ОСОБА_5 знайшов своє підтвердження та став можливим внаслідок, в тому числі, неналежного виконання службових обов'язків в прикордонному наряді "Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон" старшим прапорщиком ОСОБА_1, порушення ним вимог пункту 17 статті 5 частини ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС від 19.10.2015 № 1261, а саме: під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов'язаний організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в'їзду - виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань.

19. У ході службового розслідування за цим фактом з інспектором першої категорії відділу прикордонної служби "Дубровиця" старшим прапорщиком ОСОБА_1 була проведена бесіда щодо порушення ним вимог пункту 17 статті 5 частини ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС від 19.10.2015 № 1261 та його притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Згідно аркушу бесіди позивач заперечень, заяв та клопотань по суті бесіди не мав.

20. Також у ході службового розслідування від позивача було відібрано письмові пояснення від 22.07.2016.

21. Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 1178-АГ від 29.07.2016 зa неналежне виконання службових обов'язків в прикордонному наряді "Старший прикордонних нарядів в пункті пропуску через державний кордон", порушення вимог пункту 17 статті 5 частини ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС від 19.10.2015 № 1261, а саме: під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов'язаний організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в'їзду - виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань, інспектору прикордонної служби І категорії відділу прикордонної служби "Дубровиця" старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено сувору догану.

22. Вказаний наказ було доведено до особового складу відділу прикордонної служби "Дубровиця".

23. Відповідно до Рапорту старшого оперативної групи від 23.08.2016 вх. № 10792 в період з 08 год 30 хв 26.08.2016 до 09 год 00 хв 27.08.2016 офіцерами ГОК регіонального управління здійснювався дистанційний контроль ПОДК Луцького прикордонного загону, в ході якого, у тому числі, було виявлено недоліки, а саме під час спілкування з СПНПП "Удрицьк" ВПС "Дубровиця" старшим прапорщиком ОСОБА_1 встановлено, що порядком дій під час проведення стандартної перевірки документів володіє не в повній мірі. Порядок дій в разі виявлення підробок в паспортних документах осіб, які слідують через державний кордон не знає.

24. Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 466-АГ від 02.09.2016 за неналежне виконання вимог статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, незадовільні знання наказів та розпоряджень, що регламентують службову діяльність старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (незадовільні знання порядку дій в разі виявлення підробок в паспортних документах осіб, які слідують через державний кордон), інспектору І категорії відділу прикордонної служби "Дубровиця" старшому прапорщику ОСОБА_1 оголошено догану.

25.06.12.2016 було підготовлено Подання до звільнення з військової служби за контрактом в запас за пунктом "и" частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" інспектора прикордонної служби І категорії відділу прикордонної служби "Дубровиця" старшого прапорщика ОСОБА_1. Вирішуючи питання про дострокове звільнення позивача відповідач виходив з того, що протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов'язків старший прапорщик ОСОБА_1 тричі притягувався до дисциплінарної відповідальності наказами відповідача.

26. Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.12.2016 № 290-ос було звільнено з військової служби старшого прапорщика ОСОБА_1 за пунктом "и" частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

27. Наказом начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України по особовому складу від
14.12.2016 № 291-ос було виключено зі списків частини та усіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_1 з 14.12.2016.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

28. Відповідно до частини 3 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

29. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

30. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

31. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, прийшов до висновку, що наказ від 25.08.15 № 422-аг начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині оголошення інспектору прикордонної служби І кaтeгopії старшому прапорщику ОСОБА_1 "попередження про неповну службову відповідність" та наказ від 29.07.16 № 1178-аг начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині оголошення інспектору прикордонної служби І кaтeгopії старшому прапорщику ОСОБА_1 "суворої догани" прийняті у межах наданих повноважень, у спосіб визначений законом, з використанням повноваження та з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, неупереджено, оскільки службовими розслідуваннями доведено факт скоєння позивачем дисциплінарних правопорушень.

32. Скаржник в касаційній скарзі не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій в частині визнання протиправними та скасування наказів начальника Луцького прикордонного загону від 02.09.2016 № 466-кп щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення "догана", від 13.12.2016 в частині звільнення позивача з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, від 14.12.2016 № 291-ос в частині виключення із списків особового складу частини та усіх видів забезпечення, поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

33. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

34. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

35. Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

36. Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця:

додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів;

бути пильним, зберігати державну та військову таємницю;

додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;

виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;

поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

37. Частинами третьою та четвертою статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

38. Відповідно до частини першої статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

39. Статтями 83,84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

40. Відповідно до пункту 7 Інструкції з організації служби групи оперативного контролю Адміністрації Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 252 від 06.04.2005 з метою виконання покладених завдань та визначених обов'язків офіцери складу ГОК мають право за результатами служби виносити на розгляд відповідального та керівника структурного підрозділу пропозиції з питань вдосконалення оперативно-службової діяльності регіональних управлінь, органів охорони державного кордону та забезпечення, їх підрозділів та вирішення проблемних питань.

41. Колегія суддів вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що пропозиції офіцерів складу ГОК з питань вдосконалення оперативно-службової діяльності є підставою для діяльності командира щодо підтримання військової дисципліни та нагадуванню військовослужбовцям про обов'язки служби, а не прямою вказівкою щодо притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.

42. Дисциплінарним статутом Збройних Сил України передбачено можливість накладення дисциплінарного стягнення без проведення службового розслідування у випадку безспірного встановлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини військовослужбовця, які є обов'язковими складовими доведеності дисциплінарного проступку.

43. Судами встановлено, що із спірного наказу від 02.09.2016 № 466-кп щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення "догана" неможливо встановити, які саме причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушення та ступінь вини старшого прапорщика ОСОБА_1 враховано начальником Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України при притягненні його до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани.

44. Судами встановлено, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності стала лише інформація зазначена у Рапорті старшого оперативної групи від 23.08.2016 вх. №10792, яка згідно наявних матеріалів справи є суперечливою, яка не є наказом для керівника та не була додатково перевірена, а саме не було встановлено причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушення та ступінь вини військовослужбовця.

45. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що факт скоєння позивачем дисциплінарного правопорушення відповідачем не доведено, а наказ від 02.09.16 № 466-аг начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині оголошення інспектору прикордонної служби І кaтeгopії старшому прапорщику ОСОБА_1 "догани" прийнятий не у порядку та у спосіб визначений законом.

46. Відповідно до пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 (далі - Положення) військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

47. Згідно з пунктом "и" частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

48. Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що підставою для дострокового розірвання контракту та звільнення військовослужбовця є застосування щодо нього два або більше разів на підставі письмового наказу дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців перед звільненням, застосованих за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов'язків.

49. Оскільки судами встановлено та підтверджено матеріалами справи щодо протиправності наказу начальника Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 02.09.2016 №466-аг в частині оголошення інспектору прикордонної служби І кaтeгopії старшому прапорщику ОСОБА_1 "догани", а інших двох або більше письмових наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності впродовж останніх 12 місяців до звільнення не було, тому колегія суддів вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій, що у відповідача були відсутні правові підстави для дострокового розірвання контракту та звільнення інспектора прикордонної служби І категорії відділу прикордонної служби "Дубровиця" старшого прапорщика ОСОБА_1.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

50. Викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій не підтвердилися під час перегляду справи касаційним судом.

51. Суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права.

52. За змістом пункту 1 частини 1 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

53. Відповідно до частини 1 статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Висновки щодо розподілу судових витрат

54. Відповідно до частини 6 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

55. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 327, 341, 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу Луцького прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.

2. Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 31.07.2017 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2017 у справі № 817/2153/16 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.........................................

Ж. М. Мельник-Томенко А. В. Жук

Н. М. Мартинюк