Історія справи

Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №580/9908/21
Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №580/9908/21
Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №580/9908/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року

м. Київ

справа № 580/9908/21

адміністративне провадження № К/990/25932/22, К/990/26021/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №580/9908/21

за позовом ОСОБА_1

до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішень і зобов`язання вчинити дії

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури

на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Степанюка А. Г., суддів Кобаля М. І., Костюк Л. О.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі -П`ятнадцята кадрова комісія), Черкаської обласної прокуратури (далі - обласна прокуратура), Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, викладене в протоколі від 18.08.2021 №2 про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №226 про неуспішне проходження прокурором атестації - ОСОБА_1 ;

1.3. визнати протиправним та скасувати наказ Черкаської обласної прокуратури від 21.11.2021 №627к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Уманської місцевої прокуратури Черкаської області та органів прокуратури у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22.10.2021;

1.4. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Уманської окружної прокуратури Черкаської області або на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора Уманської окружної прокуратури Черкаської області з 22.10.2021;

1.5. стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу відповідно до Схеми посадових окладів прокурорів окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №115 «Про умови праці прокурорів», починаючи з 22.10.2021 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірні рішення прийняті всупереч вимог законодавства за відсутності мотивованих висновків з порушенням процедури атестації прокурорів, визначеної законом.

2.1. Зокрема, позивач зазначав, що ні Закон №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ні Порядки №221 і №233 не передбачають права однієї кадрової комісії переглядати рішення іншої кадрової комісії, а також не передбачено повторного перегляду заяв, які вже розглянуті іншою кадровою комісією.

3. Черкаською обласною прокуратурою надано відзив, у якому відповідач просив у задоволенні позову відмовити. Відповідач зазначав, що підставою винесення спірних рішень став результат здачі позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зокрема, позивач набрав менше прохідного балу. За його заявою про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту Перша кадрова комісія дійшла висновку призначити нову дату складання відповідного виду іспиту без встановлення конкретної її дати. Однак діяльність такої комісії припинено та створену іншу, що є відповідачем, яка розглянувши вказану заяву позивача дійшла висновку про відсутність підстав для повторної здачі іспиту та ухвалила одне з передбачених законодавством рішень - рішення про неуспішне його складання. Повторна здача іспиту заборонена відповідним порядком. Як наслідок, відповідачі відповідно до вимог закону вирішили припинити публічну службу позивача. Щодо таких наслідків позивачу було відомо під час подання заяви про переведення на роботу в окружну прокуратуру. Крім того, не погоджується з позовною вимогою щодо поновлення позивача на рівнозначну посаду в новоутвореному органі з мотивів усталеної судової практики Верховного Суду у подібній категорії справ про належний спосіб відновлення порушеного права на працю та відсутність рішення про його успішне проходження атестації.

4. Офіс Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву заперечував проти задоволення позовних вимог, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим, посилаючись на те, що оскаржувані наказ та рішення комісії були прийняті в межах норм закону, а тому підстави для їх скасування відсутні. Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено. Відповідач наголошував, що позивач особисто підписав та подав заяву на проходження атестації, розумів наслідки його результатів для подальшого проходження служби. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора включає перевірку його загальних здібностей, що є обґрунтованим, оскільки законом встановлено підвищені вимоги до професійного рівня окружної прокуратури. Технічна та організаційна підтримка, у т.ч. закупівля тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проведені за участі Міжнародної організації підтримки права розвитку, проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» та інших міжнародних партнерів. Тестування на загальні здібності проведено інструментом «PSYMETRICS», що є повністю автоматизованим, а перевірка на належність його функціонування проведена кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний акт. Порядок подання скарг на його роботу чітко регламентований в Процедурних нормах, затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, про що всі респонденти перед тестуванням проінформовані. Результат такого тестування є одним і етапів проходження тестування. У зв`язку з успішним проходженням позивачем іспиту у формі анонімного тестування на знання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (перший етап) його допущено до наступного етапу -іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. За його результатом позивач набрав менше прохідного балу, про що позивач особисто ознайомлений під час підписання відомості та не надав жодних зауважень. Всі прокурори були у рівних умовах. Законом передбачено за результатом проходження відповідного етапу тестування обов`язок кадрової комісії винести одне з рішень: про успішне або про неуспішне проходження атестації. Такого рішення перша кадрова комісія щодо позивача не винесла. Просить урахувати, що жодних скарг з приводу погіршення зору, неможливості розглянути дрібний шрифт у вербальному блоці тестування та блідість кольорів геометричних фігур у блоці абстрактно-логічного мислення під час другого етапу, перенесення або призначення іншої дати тестування позивач кадровій комісії не повідомляв. Згідно з актом позапланової перевірки роботи інструменту та локального сервера від 04.11.2020 збоїв, у т.ч. затримок, технічних проблем тощо не виявлено. Остаточного рішення на подальшу заяву позивача Перша кадрова комісія не винесла. Розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації закон не передбачає. Порядок тестування передбачає повноваження кадрової комісії прийняти процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Після припинення роботи Першої кадрової комісії створено П`ятнадцяту, якій передані всі матеріали для подальшої атестації прокурорів. Розглянувши заяву позивача про перенесення іспиту, встановлено відсутність обґрунтованих для того підстав та враховано законодавчу заборону повторного складання одного і того ж тестування. Тому винесене одне з передбачених законом рішень за результатом пройденого етапу тестування. Зважаючи, що позивач не набрав необхідного прохідного балу тестування, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне його складання, а решта відповідачів на виконання вимог закону припинили його публічну службу. Також вважає безпідставною позовну вимогу щодо поновлення позивача на рівнозначну посаду в окружну прокуратуру з огляду на відсутність успішного проходження атестації.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 призначено на посаду заступника керівника Уманської місцевої прокуратури з 15.12.2015 відповідно до наказу від 14.12.2015 №770-к.

6. 08.10.2019 позивач подав Генеральному прокуророві заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

7. 23.10.2020 Перша кадрова комісія, врахувавши результати іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ухвалила рішення №1 про допуск прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички із використанням комп`ютерної техніки. У вказаному переліку позивач під номером 68.

8. Другий етап тестування для позивача призначено на 04.11.2020.

9. 04.11.2020 складено Акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS», згідно з яким виконано: запуск локального сервера, на якому розміщений Інструмент, та запуск програмного забезпечення для моніторингу ресурсів сервера, надання доступу до інструмента на локальному сервері згідно з налаштуваннями інфраструктури наданої локальної мережі, первинну перевірку безперебійної роботи Інструменту та локального сервера при імітації навантаження 250 тестувань респондентів одночасно.

10. Відомостями про результати вказаного виду тестування на загальні здібності та навички підтверджується, що позивач, використовуючи логін НОМЕР_1 , отримав 69 балів за вербальний блок, 88 балів - за абстрактно-логічний, з яких середній арифметичний бал становить 79. У графі про підтвердження результату позивач поставив власний підпис без жодних зауважень.

11. Згідно з даними звіту про оцінку вказаного тестування позивача (досліджуваний №440931440931) стиль роботи позивача в обох тестах за точністю низька, за швидкістю для вербального - середня, для абстрактного тесту - висока. Вказано, що «швидкість» відображає кількість завдань, які респондент виконав (дав відповідь або пропустив) в процесі роботи на тестом. Результати за шкалами швидкості й точності порівнюються з нормативною групою і відображаються від 1 до 10. Чим вищі ці значення, тим точнішим та швидшим є стиль роботи з інформацією в порівнянні з нормативною групою.

12. Того ж дня, 04.11.2020 Перша кадрова комісія згідно з протоколом №10 на засіданні вирішила питання щодо допуску прокурорів, які проходили вказаний іспит, затвердження списків прокурорів, які не з`явилися для проходження тестування, а також заяв прокурорів про: повторне складання іспиту, перенесення дати іспиту, перенесення часу іспиту,- питання виключення осіб зі списків прокурорів, які проходять атестацію у зв`язку з призначенням на адміністративну посаду, запит на публічну інформацію керуючого партнера адвокатського об`єднання «Градум» Мигаля Х.О . Згідно з відомостями додатку №2 до цього протоколу за результатом розгляду проголосовано про включення позивача до списку осіб, які 04.11.2020 не пройшли вказаний іспит, набравши менше 93 балів (позивач за №81 з результатом 79 балів). Будь-яких заяв і скарг щодо такого тестування на вказану дату позивач не подав.

13. 17.11.2020 позивач направив голові Першої кадрової комісії заяву, в якій зазначив, що під час проходження тестування виявив, що слова у вербальному тесті погано бачить із-за дрібного шрифту, а виконання в тесті на абстрактно-логічне мислення геометричних фігур в переважній більшості в блідих кольорах значно ускладнило сприйняття, із-за чого він чітко не міг їх розгледіти. Тому звернувся після тестування до лікаря-окуліста, який підтвердив погіршення зору та необхідність постійно використовувати окуляри. Посилаючись на вказані обставини, позивач просив надати можливість у визначений комісією час (дату) для складання вказаного вище іспиту. До заяви надав відповідний рецепт лікаря.

14. 23.11.2020 Перша кадрова комісія на засіданні згідно з протоколом №13 розглянула серед інших питань заяву позивача щодо повторного складання іспиту, за результатом чого вирішила її задовольнити, внести до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключити його зі списку осіб, які здавали таке тестування 04.11.2020. Дату проведення такого іспиту не встановила.

15. Діяльність Першої кадрової комісії припинено наказом Генерального прокурора від 24.11.2020 №556. 26.11.2020 Перша кадрова комісія передала Департаменту кадрової роботи та державної служби матеріали атестації протоколів №№1-5 з додатками, скаргами та заявами прокурорів, про що склали відповідний акт. 17.12.2020 вказана Комісія передала йому матеріали протоколів №№9-11.

16. 27.11.2020 позивач направив голові Другої кадрової комісії заяву, в якій зазначив, що під час проходження тестування виявив, що слова у вербальному тесті погано бачить із-за дрібного шрифту, а виконання в тесті на абстрактно-логічне мислення геометричних фігур в переважній більшості в блідих кольорах значно ускладнило сприйняття, із-за чого він чітко не міг їх розгледіти. Тому звернувся після тестування до лікаря-окуліста, який підтвердив погіршення зору та необхідність постійно використовувати окуляри. Посилаючись на вказані обставини, позивач просив надати можливість у визначений комісією час (дату) для складання вказаного вище іспиту. До заяви надав відповідний рецепт лікаря.

17. 17.12.2020 голова Першої кадрова комісія склав акт приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів, згідно з яким передано протокол №13, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, заяви та скарги прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

18. 17.02.2021 наказом №40 Черкаської обласної прокуратури вирішено днем початку роботи окружних прокуратур визначити 15.03.2021. Також винесено наказ №2ш про виключення в структурах та штатних розписах обласних прокуратур місцевих прокуратур, зокрема у відповідача 1 - Уманську місцеву прокуратуру, а загальну штатну чисельність реорганізованих прокурату у кількості 7275,5 одиниць зарахувати до резерву Офісу Генерального прокурора. Того ж дня відповідач 2 затвердив структуру та штатну чисельність відповідача 1, згідно з якою в Уманській окружній прокуратурі серед інших передбачено 16 посад прокурорів прокуратури.

19. 22.07.2021 в.о. Генерального прокурора видав наказ №239 про створення П`ятнадцятої кадрової комісії.

20. Виконуючи доручення Генерального прокурора про організацію проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) отримані від кадрових комісій матеріали атестації проаналізовані Департаментом кадрової роботи та державної служби, про що складено інформаційну довідку. Вивчивши питання призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів, проаналізувавши всі пройдені етапи атестації, їх організацію та результати проведення, серед іншого дійшов висновку, що прийняте Першою кадровою комісією рішення про виключенні зі списків осіб, які пройшли тестування (позивача зазначено за №166), та включення їх до нового графіку без визначення конкретної дату та часу (протоколи №№11-13) є процедурним, а не остаточним рішенням.

21. 09.08.2021 відповідно до протоколу №1 П`ятнадцята кадрова комісія на засіданні розглянула доповідну записку Офісу Генерального прокурора щодо результатів вивчення питання призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також питання організації проведення такого іспиту. За результатом вирішила звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генеральної прокуратури для передачі матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких перша-четверта кадрові комісії прийняли рішення про призначення нової дати для складання іспиту.

22. На звернення голови П`ятнадцятої кадрової комісії складені акти приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від отриманих Департаментом кадрової роботи та державної служби:

Першої кадрової комісії - протоколів №№10-13 зі всіма заявами та скаргами прокурорів;

Другої кадрової комісії - протоколів №№10, 13, 14, 16 з додатками та відповідними матеріалами;

Третьої кадрової комісії - протоколів №№6, 10, 11 з додатками та відповідними матеріалами;

Четвертої кадрової комісії - протоколів №№8, 11 зі всіма заявами та скаргами, інформаційними запитами прокурорів та іншими документами.

23. Супровідним від 17.08.2021 відповідач 3 надав позивачу на його інформаційний запит відомості зі вказаного вище протоколу №13.

24. 18.08.2021 П`ятнадцята кадрова комісія на засіданні згідно з протоколом №2 розглядала питання організації своєї роботи та заяви прокурорів про включення до графіків складання іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички використання комп`ютерної техніки, у т.ч. заяву позивача (п.2 порядку денного). Розглядаючи заяву позивача встановила набрання ним менше прохідного бала - 79, факт завершення ним такого тестування без жодних звернень до робочої групи та до членів комісії, відсутність актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин. Врахувавши вимоги п.17 розділу ІІ ЗУ №113-IX та п.7 розділу І Порядку №221 про заборону повторного проходження одним і тим же прокурором атестації або одного з його етапів, проголосовано одноголосно проти включення позивача до вказаного графіку (далі - Спірне рішення №2).

25. 26.08.2021 позивач звернувся заявою до Офісу Генерального прокурора про включення його до списку осіб для складання вказаного вище іспиту з підстав здачі ним 04.11.2020 тесту з умовами, що перешкоджали за його рівнем зору успішно його скласти, в якій описавши обставини погіршення зору та звернення до окуліста просив повідомити, чи включено його до нових графіків складання іспиту, чи переглядалося його звернення про надання дозволу на складання іспиту, чи приймалися рішення кадровими комісіями після 23.11.2020 щодо обставин, про які зазначено в протоколі №13, та чи вплинули вони не результат, у разі включення до графіків - повідомити про дату іспиту, у разі ні - включити до такого графіку. Вказану заяву відповідач направив для розгляду П`ятнадцятій кадровій комісії, про що повідомив позивача супровідним від 01.09.2021.

26. Протоколом №11 від 13.09.2021 підтверджується, що П`ятнадцята кадрова комісія, розглянувши відомості про тестування, у т.ч. протоколу №10 Першої кадрової комісії, наявні заяви прокурорів, які не набрали прохідного балу, винесла рішення, у т.ч. №226 щодо позивача про неуспішне проходження (далі - Спірне рішення №226) атестації зважаючи, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 79 балів, що є меншим прохідного - 93, що встановлено наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту». У вказаному спірному рішення наявні посилання на виконання вимог пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

27. 19.09.2021 позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора заявою, в якій повідомив про отримання 17.08.2021 протоколу Першої кадрової комісії, згідно з яким його виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 здавали іспит. Тому просив повідомити, чи включено його до нових графіків складання іспиту, чи переглядалося його звернення про надання дозволу на складання іспиту, чи приймалися рішення кадровими комісіями після 23.11.2020 щодо обставин, про які зазначено в протоколі №13, та чи вплинули вони не результат, у разі включення до графіків - повідомити про дату іспиту, у разі ні - включити до такого графіку.

28. Листом від 05.11.2021 Офісу Генерального прокурора повідомив позивачу про зазначене вище рішення відповідача 1 про неуспішне складання ним атестації.

29. Наказом керівника Черкаської обласної прокуратури від 21.11.2021 №627к (далі - Спірний наказ №627к) позивача звільнено з посади заступника керівника Уманської місцевої прокуратури Черкаської області та органів прокуратури у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22.10.2021 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ЗУ №113-IX, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

30. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

30.1. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 79 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

30.2. За висновком суду першої інстанції, так як позивач за результатом пройденого ним тестування другого етапу, яке він повністю пройшов без переривання в роботі, набрав менше прохідного балу, зважаючи на законодавчу заборону повторного проходження одного і й того ж етапу атестації, Спірне рішення №2 про відмову у включенні його до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, винесене за результатом розгляду його відповідних заяв, а також Спірне рішення №226 про неуспішне проходження атестації правомірні.

30.3. Суд першої інстанції зазначив, що оскільки позивач за результатом тестування не набрав прохідного балу, зважаючи на правомірність рішення щодо результатів атестації, Спірний наказ №627к щодо звільнення винесений з дотриманням вимог вказаних вище нормативно-правових актів правомірно.

31. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року.

31.1. Прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково.

31.2. Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), викладене в протоколі від 18 серпня 2021 року №2, про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

31.3. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №226 про неуспішне проходження прокурором атестації - ОСОБА_1 .

31.4. Визнано протиправним та скасовано наказ Черкаської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 №627к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Уманської місцевої прокуратури Черкаської області та органів прокуратури у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22 жовтня 2021 року.

31.5. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Уманської місцевої прокуратури Черкаської області з 22 жовтня 2021 року. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 94 112 (дев`яносто чотири тисячі сто дванадцять) гривень 76 копійок.

31.6. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

32. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія по суті переглянула і змінила рішення Першої кадрової комісії щодо повторного проходження позивачем іспиту без належних на те підстав, оскільки ні Закон, ні Порядок №221, ні Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

32.1. За висновком суду апеляційної інстанції, прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, оформлене протоколом від 18.08.2021 №2, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень. Тому, за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії про визначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 23.11.2020 (протокол №13), протокольне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 18.08.2021 №2 та похідне від нього рішення від 13.09.2021 №226 про неуспішне складання атестації підлягають визнанню протиправними і скасуванню як такі, що прийняті поза межами наданих їй повноважень та без урахування принципу правової визначеності.

ІV. Касаційне оскарження

33. На зазначену постанову суду апеляційної інстанції Офісом Генерального прокурора та Черкаською обласною прокуратурою подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді 26 вересня 2022 року.

34. В касаційних скаргах відповідачами вказано, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

35. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі вказують, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду у справах з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).

35.1. Відтак, необхідність висновку Верховного Суду зумовлена наявністю обставин, установлених судами саме у цій справі, а саме помилковістю правової оцінки судами попередніх інстанцій особливостей оцінювання результатів іспиту та атестації позивача.

Скаржником зазначено про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

35.1.1. пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

35.1.2. пункту 16 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки ї тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);

35.1.3. пункту 17 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації .прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача;

35.1.4. пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування п. 7 розділу І Порядку № 221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

36. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

37. Касаційні скарги відповідачів містять клопотання про розгляд справи за участю представника Офісу Генерального прокурора.

38. 29 вересня 2022 року ухвалами Верховного Суду відкриті касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та черкаської обласної прокуратури у зв`язку з доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

39. Матеріали адміністративної справи №580/9908/21 витребувано з Черкаського окружного адміністративного суду.

40. 14 жовтня 2022 року до Верховного Суду надійшли відзиви представника позивача на касаційні скарги відповідачів, в яких адвокат, посилаючись на їх необґрунтованість просить залишити касаційні скарги без задоволення.

41. Відзиви на касаційні скарги не містить клопотання про розгляд справи за участю позивача та його представника.

42. 26 жовтня 2022 року справа №580/9908/21 надійшла до Верховного Суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

43. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

44. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

45. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

46. Відповідно до статті 4 Закону «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

47. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

48. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

49. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

50. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

51. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

52. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

53. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

54. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

55. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

56. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

57. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

58. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

59. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

60. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

61. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

62. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

63. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

64. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

65. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

66. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

67. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VІ. Позиція Верховного Суду

68. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

69. Спір у цій справі стосується правомірності звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Уманської місцевої прокуратури Черкаської області та органів прокуратури відповідно до наказу Черкаської обласної прокуратури від 21.11.2021 №627к на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №226 про неуспішне проходження прокурором атестації.

70. У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судами попередніх інстанцій установлене, що за результатом проходження 04 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 79 балів, що є меншим прохідного балу (93). При цьому, позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження цього етапу атестації, у якій зазначив про погане самочуття під час складання тестування та некоректну роботу комп`ютерної техніки.

71. Рішенням Першої кадрової комісії, оформленим протоколом від 23 листопада 2020 року № 13, вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

72. В подальшому рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №226 з посиланням на виконання вимог пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

73. Необхідно враховувати, що після подання касаційних скарг у цій справі Верховний Суд ухвалив постанову від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а за аналогічних фактичних обставин справи і правового регулювання спірних відносин. Так, спір у справі № 600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

74. У розрізі встановлених обставин справи № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

75. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора <…>, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

76. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Першої] (щодо позивача) було безпідставне.

77. У розрізі обставин цієї справи Верховний Суд також констатує, що обставин, які б мали наслідком призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у ній не було. Тому рішення Першої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 13 за наслідками розгляду заяви позивача є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним. З огляду на вказане колегія суддів не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

78. З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

79. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок суду апеляційної інстанції щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновок суду апеляційної інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

80. Аналогічний правовий висновок викладений також у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

81. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

82. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 79 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

83. Зважаючи на наведене, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

84. Таким чином, за наявності відповідного рішення кадрової комісії 13 вересня 2021 року № 226 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 21 листопада 2021 року № 627к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Уманської місцевої прокуратури Черкаської області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

85. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

86. Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

87. З урахуванням наведеного у сукупності, Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії 13 вересня 2021 року № 226 про неуспішне проходження позивачем атестації, наказу керівника Черкаської обласної прокуратури від 21 листопада 2021 року № 627к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Уманської місцевої прокуратури Черкаської області та органів прокуратури та, відповідно, про відсутність правових підстав для задоволення похідних вимог щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

88. Таким чином, рішення суду першої інстанції, яким відмовлено у задоволенні позовних вимоги, по своїй суті є правильним. У свою чергу, суд апеляційної інстанції помилково скасував законне рішення суду першої інстанції.

89. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційних скарг, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційної скарги, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

90. Частиною першою статті 352 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

91. Отже постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року підлягає скасуванню, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2022 року підлягає залишенню в силі.

92. Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 29 вересня 2022 року зупинено виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року у справі №580/9908/21 у частині стягнення з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 94 112 (дев`яносто чотири тисячі сто дванадцять) гривень 76 копійок до закінчення касаційного провадження.

93. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишено рішення суду першої інстанції в силі, яким відмовлено у задоволенні позову, тому Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

VІІ. Судові витрати

94. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3 341 344 349 352 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року скасувати.

3. Рішення Черкаського Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2022 року у справі № 580/9908/21 залишити в силі.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська