Історія справи

Постанова КАС ВП від 21.09.2023 року у справі №160/19326/22
Постанова КАС ВП від 21.09.2023 року у справі №160/19326/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 160/19326/22

адміністративне провадження № К/990/23393/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Мацедонської В.Е., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року (судді: Д.В. Чепурнов, С.В. Сафронова, В.В. Мельник) у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 21 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000849-c.

В обґрунтування позову вказував на відсутність порушень позивачем вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель. Вказує, що до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати розривати договірні відносини між сторонами, а спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, на переконання позивача є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Крім того вказував на те, що моніторинг проведено відповідачем не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи.

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000849-С щодо предмету закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

Код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування. Місцем надання послуг є: 49051, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗ ДО № 297 ДМР, проспект Петра Калнишевського, будинок 34 В. Очікувана вартість предмету закупівлі 1 018 660,50 грн.

Переможцем процедури закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5», місцезнаходженням якого є м. Дніпро.

03 січня 2022 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контакт Продрезерв 5» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти № 297-б на надання послуги ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

Відповідно до пункту 4.2. договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03 січня 2022 року № 297б місцем надання послуг є: КЗДО № 297 проспект Петра Калнишевського, будинок 34 В, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49051, Україна.

У період з 26 жовтня 2022 року по 16 листопада 2022 року Північним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000849-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпро ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1018660.5 UАН, 55320000-9, ДК021, 10875 штуки», за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-12-04-000849-с від 21 листопада 2022 року.

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення позивачем абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, частини 1 статті 31 Закону № 922, пункту 8 Порядку № 1082.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесені змін до договору, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції погодився з наявністю виявлених під час моніторингу порушень, крім того зазначив, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, підлягали виконанню.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволені. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 21 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000849-c.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що висновок відповідача про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель зазначених у висновку та предмет закупівлі UА-2021-12-04-000849-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування», з цією ж позицію погодився і суд першої інстанції.

Проте, на переконання апеляційного суду, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.

Так, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000849-с передбачає, що місцем надання послуг є: 49051, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 297 ДМР, проспект Петра Калнишевського, будинок 34.

Відповідно до п. 4.2. Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03 січня 2022 року № 297 б місцем надання послуг є: 49130, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №338 ДМР, провулок Фестивальний, буд. 9.

Згідно з додатками 2 та 3 до Договору від 03 січня 2022 року № 297б виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку 490130, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 338 ДМР, провулок Фестивальний, буд. 9.

Інші оголошення про проведення відкритих торгів передбачають, що місцем надання послуг є інші навчальні заклади.

Зазначені обставини свідчать, що всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.

Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів - інших юридичних осіб, а тому їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах.

Зазначені обставини, за висновком суду апеляційної інстанції спростовують висновки контролюючого органу про ділення позивачем предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922- VIII.

В іншій частині порушення замовником вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель колегія суддів зазначила, що очікувана вартість предмета закупівлі UА-2021-12-04-000849-с становить 1 018660, 50 UAH. Станом на 04 грудня 2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн. Зазначені обставини, за висновком суду апеляційної інстанції, свідчать, що очікувана вартість закупівлі не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тис. євро і фактично складала 32 919,69 євро (1018660,50:30,9438=32 919,69), а тому замовник не був зобов`язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі відповідно до частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922- VIII та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082.

Щодо порушень замовником частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922, суд апеляційної інстанції вказав, що у висновку не вказується з яких саме підстав позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

Крім того, за висновком суду апеляційної інстанції, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язання за договором призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.

Не погоджуючись з рішеннями суду апеляційної інстанції, Північний офіс Держаудитслужби звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року і залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року.

Касаційне провадження відкрито на підставі пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Скаржник вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а.

Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень застосування частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позиція інших учасників справи.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

Рух касаційної скарги.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 липня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Мацедонська В.Е., Калашнікова О.В.) відкрито касаційне провадження за скаргою Північного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 вересня 2023 року визначено новий склад колегії суддів для розгляду цієї справи (судді: Загороднюк А.Г., Мацедонська В.Е., Соколов В.М.).

Ухвалою Верховного Суду від 20 вересня 2023 року призначено справу до розгляду.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Скаржник вказує, що при винесені рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а.

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Північно-східний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Наведене свідчить про порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим Верховний Суд приймає доводи касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а.

Також касаційне провадження у справі відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень застосування частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частина 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922- VIII встановлює, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Аналіз абзацу 1 частини 10 статті 3 вказаного Закону, який став підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що це положення обмежує можливість придбання товарів, робіт, послуг до або без проведення відповідних процедур закупівель і забороняє укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до або без проведення таких процедур. Такі обмеження спрямовані на забезпечення прозорості, конкуренції та справедливості в системі публічних закупівель.

Аналіз абзацу 2 частини 10 статті 3 вказаного Закону дає підстави для висновку, що замовник не має права розбивати предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів або спрощених закупівель, а також з метою ухилення від вимог цього закону, включаючи положення частини 3 статті 10 цього Закону. Ця норма призначена для запобігання можливим спробам обходу правил і створенню справедливого, прозорого та конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною 3 статті 10 Закону № 922- VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Аналіз частини 3 цієї статті, яка стала підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель повинні бути додатково оприлюднені в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро для товарів і послуг. Це сприяє залученню іноземних учасників та забезпечує більшу прозорість в процесі закупівель.

Щодо суті виявлених порушень, Верховний Суд зважає на таке.

У період з 26 жовтня 2022 року по 16 листопада 2022 року Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000849-с, Замовник: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпро ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1 018 660,50 грн, 10875 штуки», за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2021-12-04-000849-с від 21 листопада 2022 року (далі - висновок).

Аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів закупівлі UA-2021-12-04-000849-с Замовник оприлюднив на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 224 673 316,40 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів закупівлі UA-2021-12-04-000849-с 04 грудня 2021 року було оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 226 125 174,00 гривень.

У висновку зазначено, що згідно з частиною 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Станом на 04 грудня 2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04 грудня 2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро.

Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-УІІІ повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922-УІІІ Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Також вказано, що на порушення частини 10 статті 3 Закону № 922-УІІІ Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04 грудня 2021 року оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000849-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082.

Крім того, згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)" учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.

Також, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (два договори); за 2019 рік (два договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі «Контакт Продрезерв 5» надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13грудня 2021 року № 94, інформацію про аналогічний договір від 31 грудня 2021 року № 94, інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року № 1, від 24 грудня 2020 року № 2 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору(продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником «Контакт Продрезерв 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером UA 2019-12-24-002351-b та є доступною для перегляду.

Враховуючи вищевикладене, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника «Контакт Продрезерв 5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону № 922-УІІІ та уклав з ним договір на суму 347 072,50 гривень.

Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону № 922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922-УІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №708 (далі- Порядок №708).

При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-УІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої- восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Як свідчать встановлені обставини справи, у процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000849-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце надання послуг: КЗДО № 297 проспект Петра Калнишевського, будинок 34 В, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49051, Україна.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

При цьому, 04 грудня 2021 року позивачем (замовником) оголошено ще 184 процедури публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532.

Враховуючи встановлені Законом № 922 та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлі, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що Замовник допустив ділення предмету закупівлі на частини, чим порушив вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 8 Порядку № 1082.

Наведене вказує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційну скаргу скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року і залишити в силі судове рішення суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 344 349 352 355 356 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року. Залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

В.Е. Мацедонська

В.М. Соколов