Історія справи

Ухвала КАС ВП від 18.07.2018 року у справі №803/29/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 липня 2018 року

Київ

справа №803/29/16

адміністративне провадження №К/9901/9621/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 27.01.2016 у складі судді Ковальчука В.Д. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2016 у складі колегії суддів: Гінди О.М. (головуючий), Качмара В.Я., Ніколіна В.В. у справі №803/29/16 за позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_2 (надалі - ОСОБА_2) звернувся до суду з адміністративним позовом до прокуратури Волинської області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №599к від 14.12.2015 про звільнення позивача з посади прокурора прокуратури Горохівського району Волинської області, поновити позивача на посаді прокурора прокуратури, стягнути на його користь середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу з 15.12.2015 по день фактичного поновлення на роботі та моральну шкоду в розмірі 1 грн.

2. Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 27.01.2016, яку залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2016, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. 10.10.2013 ОСОБА_2 тимчасово призначений на посаду прокурора прокуратури Горохівського району Волинської області на період відсутності працівника.

3.2. На підставі наказу прокурора Волинської області №502 від 19.08.2014 ОСОБА_2 звільнений від роботи прокурора прокуратури Горохівського району з 19.08.2014 у зв'язку із призовом на військову службу під час мобілізації зі збереженням займаної посади і середньої заробітної плати, але не більше ніж на один рік.

3.3. 09.09.2015 у зв'язку зі звільненням (демобілізацією) з військової служби у запас ОСОБА_2, на підставі наказу прокурора Волинської області №421к від 09.09.2015, допущений до виконання службових обов'язків на посаді прокурора прокуратури Горохівського району Волинської області, тимчасово, на період відпустки ОСОБА_5 по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

3.4. Наказом Генерального прокурора України №75ш від 23.09.2015 у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Волинської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Горохівського району.

3.5. 29.09.2015 ОСОБА_2 попереджено під розписку про його звільнення у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015.

3.6. Наказом прокурора Волинської області №599к від 14.12.2015 ОСОБА_2, який був призначений тимчасово, на період відпустки ОСОБА_5 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, звільнений з посади прокурора прокуратури Горохівського району, та з органів прокуратури з 14.12.2015 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, у зв'язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури

3.7. ОСОБА_2 брав участь у всіх чотирьох етапах проведення конкурсу на керівника, його першого заступника та заступників Ковельської місцевої прокуратури, а саме: тестуванні на знання законодавчої бази (професійний тест), тестуванні на загальні здібності, тестуванні особистих характеристик (психологічний тест) та співбесіди. За результатами тестувань позивач набрав 136 балів та перебував на 8 місці в рейтинговому списку Ковельської місцевої прокуратури Волинської області, однак, за результатами співбесіди зайняв 10 місце, про що свідчить копія протоколу засідання Львівської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах від 06.11.2015.

3.8. У зв'язку з цим ОСОБА_2 не отримав рекомендації комісії про призначення його на адміністративну посаду у Ковельській місцевій прокуратурі Волинської області.

3.9. З копій рапортів начальника Нововолинського відділу Володимир-Волинської прокуратури Ющика В.М. від 28.12.2015, спеціаліста І категорії Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Пікун О.С. від 06.01.2016, начальника Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Смалюка Т.В. від 06.01.2015, прокурора Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Чмихала І.В. від 06.01.2016, прокурора Горохівського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури Плечука М.П. від 06.01.2016 слідує, що ОСОБА_2 відмовився написати заяву для участі у конкурсі на зайняття посади прокурора у Володимир-Волинській місцевій прокуратурі.

3.10. Протоколом засідання робочої групи Львівського регіонального центру від 08.12.2015 затверджено рейтингові списки кандидатів на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур, в тому числі, Володимир-Волинської місцевої прокуратури Волинської області, згідно якого ОСОБА_2 серед кандидатів на посаду прокурора цієї місцевої прокуратури відсутній.

4. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходили з того, що в органах прокуратури відбулась реорганізація відповідно до Закону України "Про прокуратуру" в новій редакції. Позивач у порядку, визначеному законодавством, повідомлений про наступне звільнення і процедура його звільнення відбувалася з дотриманням передбачених законодавством гарантій. Судами попередніх інстанцій наголошено на неможливості відповідача запропонувати позивачу вакантну посаду у новоствореному органі прокуратури з огляду на норми Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру" в новій редакції.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Позивачем подано касаційну скаргу на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 27.01.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2016, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати і прийняте нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

6. Аргументи скаржника полягають у тому, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права. Зокрема, скаржник вказує, що під час розгляду справи суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що оспорюваний наказ про звільнення позивача з посади винесений з порушенням частини 2 статті 40, статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, у зв'язку з чим підлягає скасуванню судом, а позивач - поновленню на посаді. Скаржник вказує, що заяву про участь у конкурсі на зайняття посади прокурора у Володимир-Волинській місцевій прокуратурі не писав у зв'язку із перебуванням у цей час в зоні антитерористичної операції. Вважає, що успішне проходження ним тестування на керівника, його першого заступника та заступників Ковельської місцевої прокуратури повинно зараховуватись йому в якості успішного тестування на зайняття посад прокурорів місцевих прокуратур. Також, скаржник посилається на норми Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", які на його думку, є спеціальними по відношенню до норм Закону України "Про прокуратуру".

7. Відповідач заперечень (відзиву) на касаційну скаргу не подав.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

8. Конституція України:

Стаття 19: "&?д;…&?); Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

9. Кодекс законів про працю України (надалі - КЗпП України):

Стаття 40. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або

уповноваженого ним органу

"Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

…Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу".

Стаття 42. Переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників

у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці

"При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

…5) учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".

Стаття 49-2. Порядок вивільнення працівників

"Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників".

Стаття 222. Порядок розгляду трудових спорів деяких категорій працівників

"Особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством".

10. Закон України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22.10.1993 №3551-XII (надалі - Закон №3551-XII):

Стаття 12. Пільги учасникам бойових дій та особам, прирівняним до них

"Учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги:

…13) переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці та на працевлаштування у разі ліквідації підприємства, установи, організації".

11. Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (в редакції, чинній станом на 14.12.2015, надалі - Закон №1697-VII):

Стаття 51. Загальні умови звільнення прокурора з посади,

припинення його повноважень на посаді

"1. Прокурор звільняється з посади у разі:

…9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури".

Розділ XII ПРИКІНЦЕВІ ПОЛОЖЕННЯ

"1. Цей Закон набирає чинності з 15 липня 2015 року, крім:

…статті 12 та Додатка до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, які набирають чинності з 15 грудня 2015 року (абзац 3).

…3. Визнати такими, що втратили чинність із набранням чинності цим Законом:

1) Закон України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 1991 р., № 53, ст. 793, № 50, ст. 474; 1995 р., № 11, ст. 71, № 34, ст. 268; 2001 р., № 9, ст. 38, № 44, ст. 233; 2002 р., № 17, ст. 117, ст. 125; 2003 р., № 29, ст. 233, № 30, ст. 247; 2004 р., № 8, ст. 66; 2005 р., № 2, ст. 32, № 6, ст. 132, № 11, ст. 198; 2006 р., № 1, ст. 18, № 19-20, ст. 156; 2007 р., № 7-8, ст. 66, № 33, ст. 442; 2008 р., №№ 5-8, ст. 78, № 48, ст. 357; 2010 р., № 37, ст. 497, №№ 41-45, ст. 529; 2011 р., № 23, ст. 160, № 30, ст. 279; 2012 р., № 12-13, ст. 82; 2013 р., № 14, ст. 89, № 21, ст. 208, № 37, ст. 490, № 39, ст. 517; 2014 р., № 11, ст.132, № 17, ст. 593, № 20-21, ст. 745, № 22, ст. 816; із змінами, внесеними Законом України від 14 серпня 2014 року № 1642-VII), крім пункту 8 частини першої статті 15, частини четвертої статті 16, абзацу першого частини другої статті 46-2, статті 47, частини першої статті 49, частини п'ятої статті 50, частин третьої, четвертої, шостої та одинадцятої статті 50-1, частини третьої статті 51-2, статті 53 щодо класних чинів (їх дія поширюється на осіб, яким присвоєно класні чини до набрання чинності цим Законом), статті 55 щодо посвідчення працівника прокуратури, статті 2 у частині підстав звільнення з посади Генерального прокурора України, а також статті 13 щодо функціонування в системі органів прокуратури міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратур, яка втрачає чинність з 15 грудня 2015 року.

Розділ XIII ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ

"…5-1. До набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону:

1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

…в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

…Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

2) призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України".

12. Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затверджений Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 за №928/27374 (в редакції, чинній станом на 14.12.2015, надалі - Порядок 1):

ІІІ. Прийом документів та реєстрація кандидатів

"9.4. Особи, які за результатами співбесіди не отримали рекомендації Комісії про призначення їх на адміністративні посади у місцевих прокуратурах, мають право взяти участь у відборі кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури згідно з пунктом 1.5 розділу І Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.

У цьому випадку повторне тестування для них не проводиться, а отримані за результатами тестування бали враховуються при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури".

13. Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затверджений Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 за №928/27373 (в редакції, чинній станом на 14.12.2015, надалі - Порядок 2):

І. Загальні положення

"…1.2. На посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування.

…1.4. Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, яка утворюється шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій вони працюють.

Прокурори та стажисти на посадах прокурорів, які працюють у прокуратурах міст з районним поділом, претендують на зайняття посади прокурора місцевої прокуратури в одній з місцевих прокуратур, що утворюються в межах відповідного міста".

V. Прийом документів та реєстрація кандидатів

"5.2. Працівник, який на день набрання чинності Законом України "Про прокуратуру" працює в міській, районній, міжрайонній, районній у місті прокуратурі, подає заяву за формою, наведеною у додатку 3 цього Порядку, для участі в тестуванні на посаду прокурора тієї місцевої прокуратури, яка буде сформована шляхом реорганізації прокуратури районного рівня, в якій він працює.

ІХ. Формування рейтингу та призначення кандидата на посаду

прокурора місцевої прокуратури

"9.5. Керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для тих, хто не працює у прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та кількість штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

14. За приписами статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудового спору, який виник в межах спірних правовідносин, врегульовано Законом №1697-VII. Відтак, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Позиція аналогічного змісту наведена у постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 по справі №21-8а15.

15. Законом №1697-VII визначено новий перелік та територіальну юрисдикцію місцевих прокуратур, які набрали чинності з 15.12.2015. Як встановлено судами попередніх інстанцій наказом Генеральної прокуратури України від 23.09.2015 №75ш, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах і міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Волинської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури Горохівського району.

16. Враховуючи норми підпункту "в" пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону №1697-VII, до набрання чинності абзацом 3 пункту 1 розділу XII цього Закону, тобто, до 15.12.2015, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працювали у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, призначались прокурорами місцевих прокуратур виключно за умови успішного проходження ними тестування, порядок проведення якого визначено Порядком 2.

17. Положення пункту 9.4 Порядку 1 передбачали можливість врахування балів, отриманих за результатами тестування, яке кандидат проходив в межах процедури чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників і заступників, при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури. В той же час, пункти 5.2, 9.5 Порядку 2 обумовлювали можливість участі особи в тестуванні на посаду прокурора місцевої прокуратури та включення за наслідками його успішного проходження до рейтингового списку лише на підставі поданої цією особою заяви.

18. Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно з додатком до Закону України "Про прокуратуру", прокуратура Горохівського району Волинської області уввійшла до складу Володимир-Волинської місцевої прокуратури, проте, позивач не подавав заяви для участі в конкурсі на зайняття посади прокурора у Володимир-Волинській місцевій прокуратурі, що не заперечується останнім, у тому числі, в касаційній скарзі.

19. Частинами 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

20. Колегія суддів відхиляє аргументи скаржника з приводу наявності у нього причин, через які він не міг написати відповідну заяву, а саме, у зв'язку із перебуванням в зоні антитерористичної операції, оскільки незалежно від поважності причин, відсутність заяви особи не дозволяє брати до уваги результати її тестування при формуванні рейтингового списку кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури.

21. Також колегія суддів вважає помилковими посилання скаржника на норми Закону №3551-XII, які на його думку є спеціальними по відношенню до норм Закону №1697-VII. Переважне право на залишення на роботі учасників бойових дій гарантоване пунктом 5 частини 2 статті 42 КЗпП України, яка є загальною нормою трудового законодавства, у зв'язку з чим вона відображена також у Законі №3551-XII. Однак норми Закону №3551-XII не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки у даному випадку пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, у його системному зв'язку з підпунктом "в" пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" Закону №1697-VII, було визначено особливу підставу звільнення прокурора, а саме, у разі непроходження або неуспішного проходження ним тестування. На випадки звільнення з вказаних підстав гарантії, встановлені статтею 42 КЗпП України чи Законом №3551-XII, не поширюються.

22. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо дотримання відповідачем процедури звільнення позивача, передбаченої статтею 49-2 КЗпП України та неможливості запропонувати йому вакантні посади у новоствореному органі прокуратури, оскільки призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур здійснюється виключно за результатами успішного проходження ними тестування.

23. Отже, аналізуючи встановлені судами обставини справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оспорюваний наказ прокурора Волинської області від 14.12.2015 №599к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Горохівського району Волинської області прийнятий у порядку, у межах та у спосіб, встановлені законом, а тому, підстави для задоволення вимог позивача щодо визнання протиправним та скасування зазначеного наказу, поновлення його на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

24. Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

25. З огляду на наведене, касаційна скарга ОСОБА_2 до задоволення не підлягає, постанову Волинського окружного адміністративного суду від 27.01.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2016 слід залишити без змін.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:

26. Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

27. Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 27.01.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19.04.2016 у справі №803/29/16 за позовом ОСОБА_2 до прокуратури Волинської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди залишити без змін.

28. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

...........................

...........................

...........................

В.М. Шарапа

В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич ,

Судді Верховного Суду