ПОСТАНОВА

Іменем України

12 серпня 2020 року

Київ

справа №755/14023/17

адміністративне провадження №К/9901/24131/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Смоковича М.І.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін

касаційну скаргу Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві

на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 28 вересня 2017 року (головуючий суддя - Арапіна Н.Є.)

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року (головуючий суддя - Саприкіна І.В., судді - Карпушова О.В., Кучма А.Ю.)

у справі №755/14023/17

за позовом громадянина Грузії ОСОБА_1

до Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві, головного спеціаліста сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу ГУ Державної міграційної служби України в м. Києві Наливайка Михайла Андрійовича

про визнання дій протиправними, скасування рішення про примусове повернення з України, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У вересні 2017 року громадянин Грузії ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з адміністративним позовом до Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві (далі - відповідач 1, скаржник, Дніпровський РВ ГУДМС України в м. Києві), головного спеціаліста сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу ГУ Державної міграційної служби України в м. Києві Наливайка Михайла Андрійовича (далі - відповідач 2, головний спеціаліст, Наливайко М.А. ), в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив:

визнати дії головного спеціаліста сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу ГУ Державної міграційної служби України в м. Києві Наливайка М.А. щодо винесення рішення про примусове повернення з України позивача протиправними;

скасувати рішення від 18.08.2017 про примусове повернення з України позивача, яким зобов`язано його покинути територію України у термін до 18.09.2017.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ

Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 28 вересня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року, позовні вимоги ОСОБА_1 до Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, головного спеціаліста сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Наливайка Михайла Андрійовича задоволено повністю.

Визнано дії головного спеціаліста сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Наливайка Михайла Андрійовича щодо винесення рішення від 18 серпня 2017 року про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , протиправними.

Рішення головного спеціаліста сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Наливайка Михайла Андрійовича від 18 серпня 2017 року про примусове повернення з України громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасовано .

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій використовували постанову Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 за заявою №55597/09, згідно п. 83,84 якої- «Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в`їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв`язок з матір`ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в`їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції. В цьому контексті також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей. Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах». Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дитиною та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)). Суди також зазначили, що втручання у право позивача, передбачене ст.8 Конвенції, а також пов`язане з цим втручання в права та інтереси його сина при ухваленні відповідачем рішення про примусове повернення з України, не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави. Суди звернули увагу, що відповідачем не надано до суду будь-яких належних доказів асоціальної характеристики та поведінки ОСОБА_1 , а тому таке втручання (повернення з України) не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

10 листопада 2017 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 28 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені судові рішення і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування поданої касаційної скарги Дніпровський РВ ГУДМС України в м. Києві зазначає, що, приймаючи рішення про примусове повернення він діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, оскільки позивачем було порушено законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Відповідач 1 вказує, що суди попередніх інстанцій, під час вирішення питання щодо задоволення позовних вимог, брали за основу лише Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини та жодним чином не врахували положень міграційного законодавства України, а також підстав, які існували під час прийняття оскаржуваного рішення. При цьому, ані суд першої, ані апеляційної інстанцій не вказали жодної правової норми, яка була б порушена органом міграційної служби при прийнятті оскаржуваного рішення. Крім того, скаржник вказує, що прийняте рішення про примусове повернення відносно позивача є заходом державного реагування, а не свавільним, незаконним чи будь - яким іншим втручанням в його приватне особисте чи сімейне життя, а відтак є законим та таким, що відповідає нормам законодавства. Виконання зазначеного рішення не позбавляє права позивача законно повернутись на територію України та легалізувати своє подальше перебування шляхом звернення з клопотанням до відповідних державних органів, оскільки позивач має на те законні підстави.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 29 листопада 2017 року було відкрито касаційне провадження за даною касаційною скаргою.

Заперечень (відзивів) на дану касаційну скаргу від позивача не надходило, що не перешкоджає розгляду останньої по суті.

Ухвалою Верховного Суду від 11 серпня 2020 року касаційну скаргу Дніпровського РВ ГУДМС України в м. Києві призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Грузії та проживає на території України починаючи з жовтня 2010 року (а.с. 58, 59).

19.02.2014 позивач уклав шлюб з громадянкою України - ОСОБА_3 . Має малолітню дитину - сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Позивач є єдиним працюючим членом сім`ї та утримує дружину і сина.

На час судового розгляду ОСОБА_1 перебуває в Україні на нелегальному становищі. Документи для подальшого перебування на її території не оформлював. Посвідки на тимчасове або постійне проживання в Україні не отримував.

16 серпня 2017 року по вулиці Лебедєва, 14-А в місті Києві виявлено громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який після закінчення строку перебування на території України проживає без документів на право проживання в Україні, що є порушенням вимог ч. 15 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

16 серпня 2017 року головним спеціалістом сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Наливайко Михайлом Андрійовичем складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 7-8).

Постановою т.в.о. начальника Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Лазаренко Інги Василівни від 16 серпня 2017 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. в дохід держави за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 9-10).

16 серпня 2017 року штраф позивачем сплачено у добровільному порядку (а.с.10).

18 серпня 2017 року головним спеціалістом сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Наливайко Михайлом Андрійовичем прийнято рішення про примусове повернення з України ОСОБА_1 , в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 18 вересня 2017 року (а.с. 6).

Дане рішення вручено позивачу 18.08.2017, що підтверджується розпискою (а.с. 44).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду та виїзду з України визначені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частина 1 статті 31 Закону №3773-VI: Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн:

де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання;

де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з того, що за приписами частин 1-2 статті 341 КАС України (в редакції чинній до 08.02.2020), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, позивач є громадянином Грузії, проживає на території України починаючи з жовтня 2010 року, з лютого 2014 року одружений із громадянкою України, має малолітню дитину - сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

18 серпня 2017 року головним спеціалістом сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Наливайко Михайлом Андрійовичем прийнято рішення про примусове повернення з України ОСОБА_1 , в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 18 вересня 2017 року.

Підставою прийняття даного рішення слугував факт проживання позивача без відповідних документів, що дають право на проживання на території України.

В силу викладеного, Суд вважає за доцільне звернути увагу на те, що позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відтак, Суд вважає неправомірним висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності обґрунтованих підстав для задоволення позову.

Крім того, Суд зауважує, що мотиви задоволення позову судами попередніх інстанцій були висновувані лише на тому, що позивач має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, а тому відповідач повинен був врахувати обставини його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення.

Стосовно вказаного висновку, Суд вважає за доцільне наголосити на тому, що чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від вчинення порушення міграційного законодавства України.

Суд зазначає, що факт батьківства позивача не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях.

Крім того, Суд підкреслює, що позивачу не заборонено в`їзд в Україну, а отже, зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу позивача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він матиме змогу повернутися до своєї сім`ї.

Аналогічна правова позиція знаходить своє відображення в постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18.

Доводи ж скаржника щодо використання судами попередніх інстанцій при вирішенні справи виключно положень Конвенції та практики Європейського Суду з прав людини, а не приписів міграційного законодавства України, спростовуються наявними в текстах судових рішень цитуваннями норм Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також процесуальним повноваженням судів застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, що передбачений статтею 8 КАС України (в редакції, чинній на час розгляду справи судами).

Розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до ч. 1, 3 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Керуючись статтями 341, 344, 349 - 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві задовольнити повністю.

Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 28 вересня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві, головного спеціаліста сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві Наливайка Михайла Андрійовича відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Головуючий суддя Н.А. Данилевич

Судді М. І. Смокович

Н. В. Шевцова