Історія справи

Постанова КАС ВП від 10.02.2023 року у справі №640/32365/20
Постанова КАС ВП від 10.02.2023 року у справі №640/32365/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2023 року

м. Київ

справа №640/32365/20

адміністративне провадження № К/990/27046/22; К/9901/4076/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2021 року (суддя Федорчук А.Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року (судді: Собків Я.М., Глущенко Я.Б., Черпіцька Л.Т.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року №446к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23 листопада 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Харківської області в Харківській обласній прокуратурі або на рівнозначній адміністративній посаді (посаді заступника керівника даного органу прокуратури) з 23 листопада 2020 року;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоотриману заробітну плату у сумі 46 313,64 грн та недоплачену суму компенсації за невикористані відпустки в розмірі 65 808,75 грн;

- на підставі статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначив, що обов`язковою умовою для застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як підстави для звільнення, є наявність факту ліквідації/реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів, а не перейменування юридичної особи, що фактично відбулось. Так, в межах спірних правовідносин, ні реорганізація, ні ліквідація прокуратури Харківської області не відбувалася, як і не відбулось скорочення кількості прокурорів, на що вказує відсутність відповідного розпорядчого акту. Крім того, позивач стверджував, що як на час його звільнення, так і на теперішній час є вакантні посади і в апараті Харківської обласної прокуратури, і в підпорядкованих місцевих прокуратурах, що вказує на відсутність ознак скорочення прокурорів.

Додатково позивач повідомив, що оскаржуваний наказ про звільнення із займаної посади прийнятий не уповноваженою на це особою, оскільки до компетенції Генерального прокурора належить лише звільнення прокурорів з адміністративних посад і звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Також, рішення кадрової комісії №2 від 01 липня 2020 року, яке реалізовано шляхом видання оскаржуваного наказу, прийнято без врахування всіх обставин справи, без дотримання критерію об`єктивності та обґрунтованості.

Позивач вказував, що у жовтні та листопаді 2020 року до складу його заробітної плати не включено щомісячну премію та надбавку за виконання особливо важливої роботи, відтак, на думку позивача, середньоденна заробітна плата підлягає обрахуванню, виходячи з грошового забезпечення, виплаченого до вересня 2020 року.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 липня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року №446к про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури з посади прокурора Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 24 листопада 2020 року.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 листопада 2020 року по 19 липня 2021 року в розмірі 523185,60 грн.

В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 липня 2021 року змінено, викладено абзац 4 резолютивної частини в такій редакції:

Стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 142 589,37 грн без урахування обов`язкових відрахувань.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 липня 2021 року залишено без змін.

Задовольняючи позов, суди виходили з того, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 березня 2021 року у справі №640/16131/20, яке набрало законної сили, скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01 листопада 2020 року №2. Також судами зазначено, що оскільки визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01 липня 2020 року №2, то підлягає скасуванню також наказ Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року № 446к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області.

Крім того, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд, дійшов висновків про необхідність визнання протиправним і скасування наказу Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року №446к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 23 грудня 2020 року, у зв`язку з відсутністю факту реорганізації, ліквідації чи скорочення штатів прокуратури Харківської області, що є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Харківська обласна прокуратура указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Офісом Генерального прокурора та Харківською обласною прокуратурою рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

На обґрунтування пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, як підстави касаційного оскарження відповідачі зазначають, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у справах №№160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 440/2682/20,640/24727/19, 540/1456/20,160/5745/20, № 640/1208/20, що є подібними до правовідносин у справі № 640/32365/20, оскільки стосуються скасування наказу про звільнення прокурора з посади за результатами неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутності факту реорганізації, чи ліквідації органу прокуратури та за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Окрім того Верховний Суд у пункті 63 постанови від 22 листопада 2021 року, винесеній у справі №640/1208/20 (щодо звільнення особи з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, прийнятого за результатами третього етапу атестації (співбесіди) зазначив, що «зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі 160/5745/20)».

Також, на переконання скаржників, судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовано статті 235 КЗпП України при поновленні ОСОБА_1 на роботі та не враховано висновки Верховного Суду щодо її застосування.

Так, судами у своїх рішенням зазначено, про поновлення позивача на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді.

У той же час судами не враховано, що за приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 01 грудня 2021 року у справі №640/26041/19, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20, від 20 січня 2021 року у справах №№640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі №826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

Також скаржник указує на те, що судом апеляційної інстанції не враховано правові позиції Верховного Суду викладені у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16, де суд вказав про неможливість здійснення роботодавцем розрахунку середньої заробітної плати звільненого працівника на майбутнє.

Офіс Генерального прокурора указує на те, що під час ухвалення оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16, від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14, від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20 та безпідставно застосовано пункт 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 листопада 2020 року та 11 грудня 2020 року.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Скаржники указують на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування Постанови №505 (з урахуванням змін, внесених пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657) в частині затвердження посадового окладу, установленого відповідно до схеми посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур, у сукупності з пунктом 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу прокурорським працівникам, які звільнені після набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657 та яким заробітна плата перед звільненням виплачувалась вже з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

Позиція інших учасників справи

Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому позивач просить касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від19 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 09 лютого 2023 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 перебував на посаді заступника прокурора Харківської області.

01 липня 2020 року кадровою комісією №14 прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, зі змісту якого вбачається, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника прокурора Харківської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності. Так, проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо ОСОБА_1 кадрова комісія виявила дані, що свідчать про невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

На підставі вказаного рішення, 20 листопада 2020 року, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Офісом Генерального прокурора видано наказ №446к, відповідно до якого звільнено ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Харківської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23 листопада 2020 року.

Уважаючи вказаний наказ відповідача протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 8 Розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Частиною четвертою статті 78 КАС України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Спірні правовідносин склалися з приводу правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України указує зокрема на те, що за новим українським Конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-IX, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

З приводу застосування положень пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ треба зазначити, що за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20 уже висловив правовий висновок такого змісту:

"Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 відповідно до Закону №113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.".

Крім того, у справах №200/5038/20-а, №160/6596/20, №280/4314/20 Верховний Суд зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Крім того, у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20 Верховний Суд також дійшов висновку, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Враховуючи наведене правове врегулювання спірних правовідносин, відповідачем у оскаржуваному наказі було зазначено підставою звільнення позивача з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку № 221, є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем подано заяву до Генпрокуратури щодо переведення до Офісу Генпрокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. 01 липня 2020 року Кадровою комісією №14 прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, зі змісту якого вбачається, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника прокурора Харківської області ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності. Так, проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо ОСОБА_1 кадрова комісія виявила дані, що свідчать про невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Позивач, не погодившись з вказаним рішенням кадрової комісії, оскаржив його в судовому порядку у справі №640/16131/20.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року залишено без змін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 березня 2021 року по справі № 640/16131/20, адміністративний позов задоволено частково - визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Задовольняючи адміністративний позов, суд в справі №640/16131/20 виходив з того, що відповідач не надав до суду будь-яких доказів на підтвердження висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, зокрема, не надав доказів звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів, а також доказів, які викликали сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Тобто, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, враховуючи визнання у справі №640/16131/20 протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01 липня 2020 року №2 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , яке було підставою для винесення оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 20 листопада 2020 року №446к про звільнення ОСОБА_1 , Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування вказаного наказу Генерального прокурора.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 20 жовтня 2022 року у справі № 280/3609/20 та від 03 листопада 2020 року у справі №280/3816/20.

Щодо висновків судів попередніх інстанцій в частині зобов`язання Харківської обласної прокуратури поновити ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, Верховний Суд зазначає таке.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 06 грудня 2021 року у справі №280/6512/20.

Ухвалюючи рішення про зобов`язання відповідача поновити ОСОБА_1 у Харківській обласній прокуратурі на посаді, яка є рівнозначною займаній позивачем посаді у прокуратурі Харківської області, суди попередніх інстанцій уважали цей спосіб поновлення порушеного права позивача належним і найбільш ефективним.

Проте перейменування установи, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1 КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

У разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов`язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися.

Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення "рівнозначної" посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Рішення суду має бути якомога повним, зрозумілим та чітким. Чіткість рішення передбачає, зокрема, чіткість вжитих у судовому рішенні термінів та їх співвідношення з поняттями, які вони позначають. Судове рішення не повинно містити положень, які б ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Отже, рішення судів першої та апеляційної інстанцій про зобов`язання Харківської обласної прокуратури поновити ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури не ґрунтуються на правильному застосуванні частини першої статті 235 КЗпП України.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 06 грудня 2021 року у справі №280/6512/20.

Крім того, Верховний Суд ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації, яке останньою ухвалюється за фактом проходження прокурор усіх етапів атестації, включно із співбесідою.

Відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача як необхідної умови для переведення прокурора на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Верховний Суд неодноразово підкреслював, що вирішуючи публічно-правовий спір, адміністративний суд перевіряє оскаржувані дії/бездіяльність та рішення на предмет їх відповідності вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Однак, з огляду на положення Конституції України КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Колегія суддів наголошує, що у випадку встановлення порушення прав особи, з метою відновлення такого порушеного права адміністративний суд може допустити обмежене втручання в дискрецію суб`єкта владних повноважень, шляхом зобов`язання його до вчинення певних дій на реалізацію покладених на нього законом обов`язків. Водночас адміністративний суд не вправі підміняти такий орган державної влади та приймати замість нього конкретні рішення.

Тож у адміністративного суду відсутні повноваження замість суб`єкта призначити переводити прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 04 листопада 2021 року у справі №280/5174/20.

Таким чином, висновок судів попередніх інстанцій про поновлення ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури є хибним.

Щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Верховний Суд зазначає таке.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Постанова Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, якою затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора, а тому, поновлюючи його на роботі в органах прокуратури, суд повинен був застосувати відповідний коефіцієнт, оскільки розміри окладів прокурорів були істотно збільшені цією постановою.

У свою чергу, абзацом 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (якою є постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження ним атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення на посаду до Офісу Генерального прокурора, визначену відповідним штатним розписом. Позивачем процедуру проходження атестації не завершено, а тому відсутні підстави для застосування відповідного коефіцієнту підвищення посадового окладу при поновленні на службі в Генеральній прокуратурі України та присудженні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до матеріалів справи, суд першої інстанції, вирішуючи питання про поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, а суд апеляційної інстанції допустив помилку під час розрахунку часу вимушеного прогулу позивача, помилково, застосувавши приписи пункту 10 Порядку №100 у період з 24 листопада 2020 року по 11 грудня 2020 року, оскільки у період з 24 листопада 2020 року по 11 грудня 2020 року підвищення посадових окладів не відбувалося.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до довідки, яка міститься в матеріалах справи, заробітна плата позивача за вересень 2020 року становила 14 413,88 грн, за жовтень 2020 року - 10 349,45 грн, а кількість робочих днів за два місяці становила 31 день. Отже, середньоденна заробітна плата становить 798,82 грн (14413,88+10349,45)/31.

Кількість днів вимушеного прогулу з 24 листопада 2020 року по 19 липня 2021 року становить 162 дні. Таким чином розмір виплати за час вимушеного прогулу позивача становить 162*798,82=129 408,84 грн.

Статтею 255 КАС України передбачено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до матеріалів справи, на час прийняття Окружним адміністративним судом міста Києва рішення від 19 липня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 березня 2021 року по справі №640/16131/20 набрало законної сили відповідно до статті 255 КАС України, а тому судами попередніх інстанцій правомірно ураховано обставини встановлені рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 липня 2021 року у справі №640/16131/20.

Також Верховний Суд наголошує, що згідно з підпунктом 3 частини другої статті 361 КАС України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

З урахуванням наведеного вище, суд касаційної інстанції дійшов висновків про наявність правових підстав для скасування рішення судів попередніх інстанцій в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 24 листопада 2020 року із прийняттям в цій частині нової постанови, якою поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Харківської області з 24 листопада 2020 року.

Також рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 142 589,37 грн, без урахування обов`язкових відрахувань та ухвалення в цій частині нового рішення, яким слід стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 129 408,84 грн, без урахування обов`язкових відрахувань.

При цьому колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника прокурора Харківської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 24 листопада 2020 року.

У скасованій частині ухвалити нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Харківської області з 24 листопада 2020 року.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року скасувати в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури (61001, м. Харків, вул. Б. Хмельницького, 4, ЄДРПОУ 02910108) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 142 589,37 грн, без урахування обов`язкових відрахувань.

У цій частині ухвалити нове судове рішення, яким стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 129 408,84 грн, без урахування обов`язкових відрахувань.

В решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року залишити без змін.

Головуючий суддя: А. Г. Загороднюк

Судді: М.В. Білак

В. М. Соколов