Історія справи

Ухвала КАС ВП від 29.06.2021 року у справі №520/9068/2020

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 520/9068/2020

адміністративне провадження № К/9901/21227/21, К/9901/30936/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Данилевич Н. А.,

суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року (головуючий суддя -Тітов О. М. )

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року (головуючий суддя - Чалий І. С., судді: Спаскін О. А., Катунов В. В. )

у справі № 520/9068/2020

за позовом ОСОБА_1

до Одинадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

встановив:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії №3 від
02.07.2020 про неуспішне проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов'язки прокурора Миколаївської області №795к від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні в Миколаївській обласній прокуратурі та органах прокуратури або у разі проведення реорганізації на рівнозначній посаді;

- стягнути з Прокуратури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 адміністративний позов було задоволено частково.

Визнано протравним та скасовано рішення Одинадцятої кадрової комісії №3 від
02.07.2020 про неуспішне проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконуючого обов'язки прокурора Миколаївської області №795к від 19.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні в Миколаївській обласній прокуратурі та органах прокуратури або у разі проведення реорганізації на рівнозначній посаді.

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по дату поновлення на посаді.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ,01011, код ЄДРПОУ 00034051) судовий збір у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн 80 коп.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 по справі № 520/9068/2020 було скасовано в частині задоволення вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні в Миколаївській обласній прокуратурі та органах прокуратури або у разі проведення реорганізації на рівнозначній посаді та в частині стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по дату поновлення на посаді.

Прийнято в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Поновлено ОСОБА_1 з 22.08.2020 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Миколаївської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.08.2020 по день фактичного поновлення на роботі в сумі 99391,06 (дев'яносто дев'ять тисяч триста дев'яносто одна грн 06 коп).

В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від
16.11.2020 у справі № 520/9068/20 залишено без змін.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали, що у Кадрової комісії № 11 не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221). У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Кадровою комісією № 11 прийнято рішення № 3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" виключно з огляду на той факт, що пояснення позивача, на думку кадрової комісії, не були переконливі щодо походження майна, а саме: витрати ОСОБА_1 значно більші, ніж задекларовані доходи сім'ї. Суди вказали, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції. Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування. Суди також вказали, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному ~law14~. Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі № 800/433/17 (П/9901/112/18). У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції щодо позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Одинадцятої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення. Як наслідок, рішення комісії з цього питання є виключно суб'єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

Посилаючись на перевищення витрат над офіційними доходами позивача, у рішенні № 3 від 02.07.2020 членами Одинадцятої кадрової комісії не надано жодних пояснень, на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано. Протокол засідання Одинадцятої кадрової комісії № 2 від 02.07.2020 (а. с. 116-126, т.2) також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення №3.

Окрім того, дійшовши висновку про протиправність звільнення позивача з посади, суд першої інстанції вважав, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача саме в Миколаївській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно- розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні або у разі проведення реорганізації на рівнозначній посаді. Також суд вважав за необхідне вийти за межі позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення з посади по день фактичного поновлення на посаді, оскільки дата винесення рішення у цій справі передує прийняттю відповідачем рішення про поновлення позивача на посаді.

Водночас суд апеляційної інстанції вказав, що у частині поновлення позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні в Миколаївській обласній прокуратурі та органах прокуратури або у разі проведення реорганізації на рівнозначній посаді, суд першої інстанції не врахував того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 КЗпП України з покладанням на відповідача непередбачених законодавством обов'язків, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось з порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі. Також суд апеляційної інстанції вказав, що, задовольняючи позовні вимоги шляхом стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення по дату поновлення на посаді без зазначення точної суми та визначення чіткого періоду, суд першої інстанції лише констатував факт того, що позивач має право виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, хоча повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача (постанови Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00 (2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, від 24 жовтня 2019 року у справі №826/26589/15).

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

10 червня та 20 серпня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, скаржник 1) та Миколаївської обласної прокуратури (далі - відповідач 2, скаржник 2) на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, в якій скаржники просять скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Оскаржуючи судові рішення, скаржники зазначають про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо законності прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог розд. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону).

Крім того, скаржники вказують на те, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та справа має виняткове значення для відповідача.

Також скаржник 2 про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах п. 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення ~law17~ щодо визначеного ~law18~ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, п. 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, п. 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, п. 13, п. 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, п. 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Позивачем відзивів на вказані касаційні скарги не подано, що не перешкоджає їх розгляду по суті.

Ухвалами Верховного Суду від 30 червня та 08 листопада 2021 року за цими касаційними скаргами відкриті касаційні провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2021 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури призначені до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

02.07.2009 позивач працює в органах прокуратури України.

16.06.2020 ОСОБА_1 на підставі наказу № 482к від 15.06.2020 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області.

Із матеріалів справи судами з'ясовано та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 77 балів за перший іспит та 104 балів за другий іспит.

02.07.2020 Одинадцятою кадровою комісією прийнято рішення №3 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У вказаному рішенні комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки витрати родини ОСОБА_1 значно більші, ніж задекларовані доходи сім'ї.

Так, в Рішенні зазначено, що відповідно до електронної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015 рік членами сім'ї ОСОБА_1 є дружина ОСОБА_2 і син, їхній дохід становив 69 435

грн (без врахування податку на доходи та військовий збір), також родина мала грошові активи у сумі 590 000 грн, із них 350000 грн- прокурора та 240 000 грн - його дружини.

За даними електронної декларації прокурора за 2016 рік склад сім'ї не змінився, їхній дохід становив 10320 грн - соціальні виплати прокурору по догляду за дитиною, 18462 грн - заробітна плата дружини, 216 грн - банківські відсотки та 181690 грн - дохід від відчуження нерухомого майна. Грошові активи родини збільшились на 160000 грн і складають 720 000 грн, із них 320000 грн - прокурора та 400 000 грн - його дружини. Таким чином, за 2016 рік родина витратила 80 688
грн (без урахування податку на доходи та військового збору), що на місяць на трьох осіб становить 6724 грн.

За даними електронної декларації ОСОБА_1 за 2017 рік установлено, що склад сім'ї не змінився, їхній дохід становив 10320 грн - соціальні виплати прокурору по догляду за дитиною, 38534 грн - заробітна плата дружини, 4459 грн - пенсія прокурора. Грошові активи родини не змінились. Отже, за рік родина витратила 53313 грн (без урахування податку на доходи та військового збору), що на місяць на трьох осіб становить 4 442,75 грн.

За даними електронної декларації ОСОБА_1 за 2018 рік установлено, що склад сім'ї не змінився, їхній дохід складав 3440 грн - соціальні виплати прокурору по догляду за дитиною, 104 442 грн - заробітна плата дружини, 17 600 грн - пенсія прокурора. Грошові активи родини не змінились. Таким чином, за рік родина витратила 125 482 грн (без урахування податку на доходи та військового збору), що на місяць на трьох осіб становить 10456 грн.

За даними електронної декларації ОСОБА_1 за 2019 рік установлено, що склад сім'ї не змінився, їхній дохід становив 84749 грн - заробітна плата прокурора (без урахування податку на доходи та військового збору), 982 грн - страхові витрати, 23380 грн - пенсія прокурора, 312450 грн - дохід від відчуження рухомого майна, 135 950 грн - дохід від зайняття підприємницькою діяльністю, а також 400000 - подарунок у грошовій формі. Змінилися грошові активи родини та становлять 22 000

USD та 320 000 грн, із них - 12 000 USD, 170 000 грн - дружини, 10 000 USD, 150
000 грн - ОСОБА_1.

Також у рішенні зазначено, що упродовж 2015-2019 років ОСОБА_1 та його дружина мали у власності та користуванні транспортний засіб Volkswagen Passat, СС, а з 2019 року - Lexus RX 350, які необхідно обслуговувати та здійснювати витрати на пальне. Крім того, родина має у власності нерухомість, зокрема три квартири площею 89 кв. м, 108 кв. м, 32 кв. м, за які прокурор та його дружина сплачують комунальні послуги. Офіційних позик і кредитів родина не отримувала.

Наказом Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 №795к позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальним органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 21.08.2020. На підставі для винесення вказаного наказу зазначено рішення Кадрової комісії №11 від 02.07.2020 №3 та лист Генерального прокурора України від 11.08.2020 №07/1/1-2249 вих-20. (а. с. 163, т.1).

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

До суду апеляційної інстанції надано довідку, видану Миколаївською обласною прокуратурою від 15.04.2021 за № 21-172 вих - 21, якою підтверджено факт того, що на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від
16.11.2020 Миколаївською обласною прокуратурою виконано в добровільному порядку та виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 99391,06 грн.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - ~law21~) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

~law22~ забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - ~law24~) до ~law25~ були внесені зміни.

Зокрема, в тексті ~law26~ слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури ", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури ", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6,7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law27~ з дня набрання чинності ~law28~ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law31~ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law32~ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law33~, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог ~law34~ наказом Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law35~ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2,4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пунктів 1,2,4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд підкреслює, що касаційні провадження у цій справі відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Так, розглядаючи доводи скаржника про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема, на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, Суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Так, в силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ~law36~ прокурори, які на день набрання чинності ~law37~ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби; спорах щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних комісій та інших подібних органів, рішення яких є обов'язковими для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інших осіб.

Таким чином, спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів.

Отже, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв.

Оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд вважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02 листопада 2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02 серпня 1984 року).

Суд також зауважує, що пунктом 12 Порядку № 233 передбачено:

"Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття".

Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються сумнівами щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки витрати родини ОСОБА_1 значно більші, ніж задекларовані доходи сім'ї.

Суд зазначає, що Кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам доброчесності та порушують норми законодавчих актів, була зобов'язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем критерію доброчесності.

Однак оскаржуване рішення такого обґрунтування не містить, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на "наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки витрати родини ОСОБА_1 значно більші, ніж задекларовані доходи сім'ї", а також на відображення цифрових показників декларацій позивача за попередні роки без наведених обґрунтованих та мотивованих розрахунків щодо вказаного порушення.

Суд звертає увагу, що згідно з частиною 1 статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року "Про запобігання корупції" (далі - ~law41~) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами ~law42~ до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному ~law43~, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ~law44~ НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному ~law45~.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, оскільки витрати родини ОСОБА_1 значно більші, ніж задекларовані доходи сім'ї, є необґрунтованими, суб'єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім'ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.05.2021 у справі № 120/3458/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20.

Суд також зауважує, що вимоги щодо правильності обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу не оспорювалися відповідачем, а відтак не були предметом касаційного перегляду.

Такими чином, враховуючи викладене, а також межі перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій виключно в рамках вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, що визначено частиною 1 статті 341 КАС України, Суд зауважує про відсутність підстав для задоволення касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури, у цій справі в частині визнання протиправності рішень кадрової комісії та наказу про поновлення на посаді - відсутні, оскільки підстави, на які посилалися відповідачі не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду справи.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених частиною 1 статті 350 КАС України межах, ухвалено з додержанням норм матеріального права і процесуального права.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 351, 352, 353, 354, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року, в нескасованій частині постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року, та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН. А. Данилевич В. Е. Мацедонська О. Р. Радишевська