Історія справи

Постанова КАС ВП від 04.05.2023 року у справі №300/1453/20
Постанова КАС ВП від 04.05.2023 року у справі №300/1453/20
Ухвала КАС ВП від 10.08.2021 року у справі №300/1453/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року

м. Київ

справа №300/1453/20

адміністративне провадження № К/9901/26977/21; К/9901/27076/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури

на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року (головуючий суддя - Скільський І.І.)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року (головуючий суддя - Ільчишин Н.В., судді: Коваль Р.Й., Гуляк В.В.)

у справі №300/1453/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури

про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратури Івано-Франківської області (ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року замінено відповідача Прокуратуру Івано-Франківської області (код ЄДРПОУ 03530483) її правонаступником - Івано-Франківською обласною прокуратурою (код ЄДРПОУ 03530483); далі - відповідач - 2), прокурора Івано-Франківської області (ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року відповідача прокурора Івано-Франківської області замінено на керівника Івано-Франківської обласної прокуратури; далі - відповідач - 3), у якому просив:

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора Івано- Франківської області №292к від 28 квітня 2020 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 травня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 в Івано-Франківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області з 18 травня 2020 року;

- стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19 травня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою встановлення загальних здібностей та навичок, оскільки після початку відведеного часу на проходження тестування, тестування відбувалося із тривалими часовими перервами між прийняттям системою відповідей позивача на тестові питання: перехід від одного до іншого питання здійснювався не відразу, система працювала повільно, «зависала». Із врахуванням попередньо проведеного інструктажу, позивач піднімав руку з метою інформування представника робочої групи, який спостерігав за порядком проходження тестування, про неналежну роботу техніки та програмного забезпечення, фактичну неможливість проходження тестування.

У результаті бездіяльності щодо фіксування звернення ОСОБА_1 до представника робочої групи та усунення технічних неполадок він був позбавлений можливості самостійно, вчасно пройти усі тестові запитання з технічних причин, що не залежали від нього.

На письмову заяву позивача призначити новий час (дату) складання іспиту протягом 1,5 місяця відповіді не надано, на засідання комісії по розгляду його заяви ОСОБА_1 не запрошувався, про час та дату його проведення повідомлений не був, натомість, протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації та винесено наказ про його звільнення із займаної посади.

Також позивач посилається на те, що до початку проведення обох етапів тестування повністю нівельовано вимоги щодо забезпечення анонімності при проведенні тестування, встановлені Законом України №113-ІХ.

Окрім того, ОСОБА_1 посилається на лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02 березня 2020 року № 20320-1, в якому мова йде про технічні проблеми, яки призвели до тимчасового зриву тестування 02 березня 2020 року під час його проведення. Зі змісту цього листа встановлено, що на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування, продовжується.

В оскаржуваному наказі підставою для звільнення позивача із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи, скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Івано-Франківської області та її структурних підрозділів не видавався. Отже, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та Конституції України, не містить конкретної підстави звільнення.

Правова невизначеність підстав звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивача, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року позов задоволено повністю:

- визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Івано-Франківської області №292к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 травня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Івано-Франківської обласної прокуратури з 19 травня 2020 року;

- стягнуто з Івано-Франківської обласної прокуратури середній заробіток на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 19 травня 2020 року по 17 березня 2021 року у розмірі 234 801 (двісті тридцять чотири тисячі вісімсот одна) гривня 05 копійок.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Кадрова комісія №2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування, в тому числі, на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд зазначив, що ані Порядком №221, ані жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено складання відповідних актів, на які посилається Друга кадрова комісія у своїх протоколах, як затвердженої форми звернення для підтвердження технічних збоїв під час виконання іспиту, та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Посилання представників відповідачів на те, що Другою кадровою комісією на виконання вимог пункту 7 розділу І Порядку №221 протоколом №2 від 20 лютого 2020 року затверджено форму акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин суд оцінив критично, оскільки доказів законодавчого затвердження форми такого акту матеріали справи не містять. Окрім того, аналіз назви акту, на затвердження якого посилається у протоколі від 09 квітня 2020 року Друга кадрова комісія, свідчить про те, що такий акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв програм чи комп`ютерної техніки без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення №334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не містить ні мотивів, ні обставин, що слугували підставою для його прийняття.

Також суд указав на необґрунтованість посилання Другої кадрової комісії та відповідачів на реалізацію позивачем права складання іспиту та фактичне завершення проходження тестування, оскільки комісією не перевірено аргументів, викладених у заяві позивача, не вжито жодних заходів щодо перевірки описаних ОСОБА_1 обставин, які підтвердила у судовому засіданні і свідок ОСОБА_2 . Натомість, члени комісії обмежились виключно посиланням на відсутність акту, необхідність складання якого, як єдиної обґрунтованої підстави для допуску позивача до повторного складання іспиту, не передбаченого жодним законом чи підзаконним нормативно-правовим актом, і трактується судом як власне тлумачення та розширення змісту частини сьомої Порядку №221.

Суд першої інстанції також звернув увагу, що обов`язок складення акту з метою оформлення та належного підтвердження дострокового завершення тестування покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії. Водночас, прокурор під час проходження атестації не повинен здійснювати контроль за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування. Отже, зважаючи на обмежену в часі тривалість проходження тесту та неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки, що могло б спричинити дострокове завершення позивачем тестування, висновки Другої кадрової комісії, викладені у протоколі засідання від 09 квітня 2020 року, про завершення прокурорами тестування без надання жодної оцінки обставинам, на які останні посилались у поданих заявах, є необґрунтованими.

Окрім того, листом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 02 березня 2020 року №20320-1 не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, однак, указується на продовження пошуку технічного рішення, а тому, на думку суду першої інстанції, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05 березня 2020 року без збоїв програмного забезпечення.

Згідно з протоколом №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року, комісією розглянуто та задоволено заяву ОСОБА_3 від 05 березня 2020 року до Другої кадрової комісії про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, у зв`язку із неможливістю завершити тестування внаслідок технічного збою, що підтверджується актом.

Наведене, на думку суду першої інстанції, свідчить про неоднаковий підхід комісії до розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування, оскільки за рівних умов та обставин можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до такої перездачі).

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Таким чином, факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697- VIII, а, враховуючи висновки суду щодо протиправності та скасування рішення кадрової комісії, скасуванню підлягає також наказ про звільнення.

Вирішуючи питання поновлення позивача на роботі, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність поновити позивача на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення з органів прокуратури, а саме: прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення.

Суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 234 801,05 грн (1 123,45грн (середньоденний заробіток) Х 209 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року змінено в резолютивній частині рішення, а саме: в абзаці 4 і 7 резолютивної частини рішення суду слова «публічний» змінено на «державний» та «Івано-Франківської обласної прокуратури» на «Прокуратуру Івано-Франківської області». У решті рішення залишено без змін.

Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції, в цілому погодившись з мотивами та висновками суду першої інстанції, виходив з того, що суд першої інстанції безпідставно поновив позивача в новоутвореній установі, а саме в «Івано-Франківську обласну прокуратуру» замість у «Прокуратуру Івано-Франківської області».

Ураховуючи те, що позивача, згідно з оскарженим наказом прокурора Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року № 292к «Про звільнення ОСОБА_1 », звільнено з 18 травня 2020 року з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області, згідно з вимогами частини першої статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити саме на цій посаді, тому колегія суддів дійшла висновку, що слід змінити резолютивну частину рішення, а саме в резолютивній частині рішення суду в назві посади позивача слово «публічний» змінити на «державний» та «Івано-Франківської обласної прокуратури» на «Прокуратуру Івано-Франківської області», в іншій частині оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора та Івано-Франківська обласна прокуратура подали касаційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Офіс Генерального прокурора на обґрунтування касаційної скарги вказує, що суди неправильно застосували норми матеріального права п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у співвідношенні із п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації визначені у п. 6 розділу III Порядку № 221.

Водночас скаржник зазначає, що на цей час відсутній правовий висновок стосовно застосування п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички, пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.

Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалося за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», який використовується ТОВ «Сайметрікс-Україна» на підставі ліцензійного договору №LА/02, укладеного 18 грудня 2018 року з громадянином України ОСОБА_4 , якому належать авторські права на вказаний інструмент.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що менше від прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, установленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

На думку скаржника, безпідставними є висновки суду з приводу технічних збоїв у роботі програмного забезпечення під час проведення атестації.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому випадку не було.

Листом від 27 квітня 2020 року №270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року, в тому числі в день складання іспиту позивачем 05 березня 2020 року, не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

З огляду на викладене суд дійшов помилкових висновків, що 05 березня 2020 року під час проходження позивачем атестації мали місце технічні збої в роботі комп`ютерної техніки.

Суди першої та апеляційної інстанцій, мотивуючи відсутністю нормативного закріплення потреби складання акта, не взяли до уваги посилання відповідачів на необхідність складання відповідного акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин під час виникнення технічних збоїв або інших причин, що унеможливлювали проходження тестування.

Посилання судів першої та апеляційної інстанцій на протокол №2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року, яким задоволено заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, у зв`язку із неможливістю завершити тестування внаслідок технічного збою, є безпідставним, адже зазначена скарга заявника була підтверджена актом.

Суд установив наявність технічного збою в роботі комп`ютерної техніки на підставі свідчень свідка ОСОБА_2 , однак не врахував, що вказаний свідок є позивачем у справі № 300/1491/20 за позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який заявлено з аналогічних підстав.

Отже, на думку скаржника, свідок має особисту зацікавленість у встановленні судом у справі № 300/1453/20 щодо факту наявності технічного збою комп`ютерної техніки при проведенні тестування на загальні здібності 05 березня 2020 року, що ОСОБА_2 підтвердила, будучи допитаною в судовому засіданні. Наведене ставить під сумнів належність та допустимість такого доказу у справі, як покази свідка ОСОБА_2 .

З посиланням на свідчення ОСОБА_2 , суд першої інстанції установив, що ОСОБА_1 звертався з усними скаргами на роботу комп`ютерної техніки до представника робочої групи. Однак такий висновок також не відповідає обставинам справи, оскільки ОСОБА_2 заявила, що не чула їхньої розмови, оскільки знаходилась на значній відстані від позивача.

Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить в задоволенні касаційної скарги Офісу Генерального прокурора відмовити, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

На обґрунтування означеного відзиву позивач указує на те, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку суду, а позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не отримав будь-якої інформації щодо правильних та неправильних відповідей, окрім загальних балів, а тому суд першої інстанції правильно вважав, що прийняття Другою кадровою комісією оскарженого рішення про неуспішне проходження позивачем другого етапу тестування без надання належної оцінки обставинам, викладеним у поданій ним заяві від 05 березня 2020 року, однозначно суперечить принципу верховенства права.

Окрім того, суди перевірили та встановили, що у розділі «Примітки» відомості про результати тестування на загальні здібності та навички під час переносу обрахованих системою результатів, позивач засвідчив свою незгоду із ними, зазначивши, що підсумкова кількість балів є неправильною у зв`язку з технічними збоями, а своїм підписом підтвердив виключно правильність переносу результатів з монітору ноутбуку до відомості.

Обов`язок складення акту з метою фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки покладено виключно на членів робочої групи та кадрової комісії, а не на позивача.

Прокурор під час проходження атестації не уповноважений на складання таких актів чи на здійснення контролю за належним оформленням його зауважень чи звернень під час тестування.

Разом з тим, кадровою комісією, на яку покладалися обов`язки щодо забезпечення належного проходження 05 березня 2020 року прокурорами іспиту та фіксування його перебігу, не вчинено жодних дій щодо складення акту з метою оформлення та належного підтвердження технічних несправностей, що свідчить про неспростовану відповідачем бездіяльність членів кадрової комісії щодо фіксації неналежної роботи комп`ютерної техніки.

Також суди встановили, що листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02 березня 2020 року №20320-1 не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, однак, вказується на продовження пошуку технічного рішення, а тому неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 05 березня 2020 року без збоїв програмного забезпечення. Доказів зворотного у матеріалах справи немає.

Відповідачами не підтверджено забезпечення належної роботи програмного забезпечення «PSYMETRICS» 05 березня 2020 року, тобто не надано жодного документа на підтвердження вжитих заходів, які б унеможливили технічні збої під час тестування чи документи, які свідчать про відсутність цих збоїв у день проведення тестування.

Івано-Франківська обласна прокуратура на обґрунтування касаційної скарги вказує, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні п. п. 10, 13, 16, 17, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п. 7-8 розділу І, п. 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог ст. ст. 44 73-76 90 91 246 322 КАС України.

Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ стосовно визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише в разі успішного проходження атестації; п. 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком; п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; п. 17 про повноваження кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування п.п. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

На думку скаржника, суди, мотивуючи відсутністю законодавчо затвердженої форми акту, оцінили критично посилання відповідача на необхідність складання відповідного акту під час виникнення технічних збоїв або інших причин, що унеможливлювали проходження тестування.

Проте, жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язковості затвердження відповідної форми акту, тому стверджувати про необхідність законодавчого затвердження недоцільно та некоректно.

З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (додаток № 3 до вказаного протоколу).

Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.

Необґрунтованими є висновки суду про те, що, виходячи з назви акту, цей акт не може бути складений у випадку необхідності фіксації технічних збоїв без дострокового завершення тестування з об`єктивних причин.

Саме для дострокового завершення тестування і складається акт, яким фіксуються наявні об`єктивні причини неможливості закінчити тестування, що, водночас, є підставою для допущення до повторного тестування.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв у програмному забезпеченні під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому випадку не було.

В іншому доводи касаційної скарги Івано-Франківської обласної прокуратури дублюють обґрунтування касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.

Позивач, отримавши 17 серпня 2021 року ухвалу про відкриття касаційного провадження разом з копією касаційної скарги Івано-Франківської обласної прокуратури, відзив на касаційну скаргу не подав, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 10 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Івано-Франківської обласної прокуратури на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 14 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 02 травня 2023 року призначено розгляд цієї справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 04 травня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з липня 2001 року працював в органах прокуратури України.

Зокрема, з 22 червня 2018 року працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

Позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 74 бали та був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно з яким, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі рішення № 334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Прокуратури Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року №292-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури з 18 травня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

З метою допуску ОСОБА_1 до повторного проходження тестування, позивач 05 березня 2020 року подав до Кадрової комісії №2 заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування на загальні здібності комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі «зависав», внаслідок чого він несвоєчасно міг відповідати на тестові запитання та витрачав додатковий час. Аналогічні неполадки виникали і в колег, що разом з ним здавали тестування, внаслідок чого виникав шум і він не міг надати відповіді на всі запитання, а саме з 30 зміг відповісти на 20 запитань.

Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, в результаті розгляду заяви позивача, комісією установлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано.

Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_1 фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , атестації.

Не погоджуючись з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Прокуратури Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року №292-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4-6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацем 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією рішення від 09 квітня 2020 року №334 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як такого, що набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, водночас, стало підставою для винесення наказу прокурора Івано-Франківської області від 28 квітня 2020 року № 292к про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

У світлі аргументів касаційних скарг відповідачів слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, № 440/2682/20.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, приписи пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюються з положеннями статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, адже правовідносини у цих справах є подібними.

Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Суди попередніх інстанцій правильно зауважили про помилковість тверджень позивача щодо відсутності підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51Закону №1697-VII у зв`язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі вказаного пункту, в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

У цій справі Верховний Суд також ураховує, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прямо передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

При цьому, в абзаці 2 підпункту 2 пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказано, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Водночас визначений пунктом 6 розділу І Порядку № 221 перелік етапів атестації включає, серед іншого, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Верховний Суд наголошує, що вказаний Порядок № 221, як того вимагає закон, затверджено Генеральним прокурором.

Оскільки положення Закону №113-ІХ та Порядку № 221 станом на час виникнення спірних правовідносин були чинними, неконституційними та незаконними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 05 березня 2020 року за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали (вербальний блок - 83, абстрактно-логічний блок - 101, середній арифметичний бал - 92), що є менше ніж прохідний бал (93 бали), необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою, згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221, для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 08 червня 2022 року у справі №400/458/21.

Щодо вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, то, ураховуючи сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21) у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

У світлі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а отже, Верховний Суд не погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Необхідно також зауважити, що, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу атестації, у кадрової комісії відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складання прокурором іспиту. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Отже, за наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Івано- Франківської області Ю. Фреїшин на підставі Закону № 113-IX видав наказ №292к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.

Щодо висновків судів попередніх інстанцій про виникнення проблем з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ОСОБА_1 тестування з посиланням на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» № 20320-1 від 02 березня 2020 року, Верховний Суд зазначає таке.

Як було установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, позивач 05 березня 2020 року подав до Кадрової комісії №2 заяву, у якій зазначив про те, що під час тестування на загальні здібності, комп`ютер неодноразово здійснював збої в роботі (зависав), внаслідок чого він несвоєчасно міг відповідати на тестові запитання та затрачав додатковий час. Аналогічні неполадки виникали і в колег, що разом з ним здавали тестування, внаслідок чого виникав шум і він не міг надати відповіді на всі запитання, а саме з 30 зміг відповісти на 20 запитань.

Відповідно до змісту протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року, в результаті розгляду заяв групи прокурорів, в тому числі і позивача, комісією встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників, в тому числі, позивача, було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту прокурором не надано. Отже, зважаючи на те, що ОСОБА_1 , фактично використано своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстав для повторного проходження прокурором етапу тестування комісія не вбачала, у зв`язку із чим, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурорами, зокрема і ОСОБА_1 , атестації.

Верховний Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрова комісія зобов`язана належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті рішення.

Однак розгляд таких заяв не є тотожним їх задоволенню та обов`язку повторно призначити анонімне тестування прокурора за його заявою із зазначенням, зокрема, про технічні збої у роботі комп`ютерної техніки, оскільки у силу пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації допускається лише у випадках, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. З вищенаведеного випливає, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім, як під час тестування.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Так, дійсно ОСОБА_1 у відомості про результати тестування у графі «примітки» вказано про незгоду з результатами тестування через проблему з ноутбуком.

Однак, як установили суди попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Посилання судів попередніх інстанцій на лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» № 20320-1 від 02 березня 2020 року на ім`я Генерального прокурора України, яким ТОВ «Сайметрікс-Україна» приносить вибачення за серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року та призвели до тимчасового зриву тестування під час його проведення, колегія суддів уважає безпідставним, адже вказаний лист свідчить про можливість існування технічних проблем, а не про факт технічного збою на всіх комп`ютерних носіях. Водночас, така технічна проблема виникла під час тестування на загальні здібності та навички 02 березня 2020 року, натомість позивач зазначений іспит складав 05 березня 2020 року.

Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення позивача незаконним відсутні.

Отже, за наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №334 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Івано- Франківської області Ю. Фреїшин на підставі Закону № 113-IX видав наказ від №292к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 344 349 351 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Івано-Франківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 червня 2021 року - скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури, керівника Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

Н.В. Шевцова