Історія справи

Постанова КАС ВП від 03.08.2023 року у справі №580/3412/20
Постанова КАС ВП від 03.08.2023 року у справі №580/3412/20
Постанова КАС ВП від 03.08.2023 року у справі №580/3412/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 580/3412/20

провадження № К/990/2973/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за №580/3412/20

за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Білоноженко М.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді доповідача) Глущенко Я.Б., суддів - Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №3 Офісу Генерального прокурора від 15 червня 2020 року №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Черкаської області 17 серпня 2020 року №270к про звільнення ОСОБА_1 з 19 серпня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області;

- стягнути з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення і до ухвалення судом відповідного рішення.

2. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення кадрова комісія прийняла на підставі актів, які не підлягають застосуванню, оскільки накази Генерального прокурора, якими визначено порядок проходження прокурорами атестації, не були зареєстровані в установленому чинним законодавством порядку. Крім цього, стверджує, що атестацію проведено з грубим порушенням його прав, до того ж вона не відповідає визначеним цілям і загальному поняттю про атестацію працівника. Також вважає оспорюване рішення кадрової комісії невмотивованим з огляду на відсутність інформації про те, на які саме питання позивач відповів неправильно та отримав негативну оцінку, при цьому та обставина, що він набрав саме 92 бали, нічим, окрім рішення комісії, не доведена.

3. Обґрунтовуючи незаконність наказу про звільнення, позивач зазначив, що Законом України від 19 вересня 2019 року №113 ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113 ІХ), на підставі якого ОСОБА_1 було звільнено з посади, не вносилися зміни до статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697«Про прокуратуру» (далі - Закон №1697), положення якого є спеціальними і який не визначає неуспішне проходження атестації підставою звільнення. Крім цього, оскільки ліквідації чи реорганізації Прокуратури Черкаської області, скорочення кількості її працівників чи посади позивача не відбулося, то зазначена в наказі підстава звільнення - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, фактично відсутня. Також, на переконання позивача, його звільнено з порушенням трудових прав і гарантій, передбачених Конституцією України та ратифікованими Україною міжнародними договорами.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

4. Черкаський Окружний адміністративний суд рішенням від 04 червня 2021 року, яке залишив без змін Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 03 листопада 2021 року, відмовив у задоволенні позову.

5. Місцевий адміністративний суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, мотивував свої висновки тим, що оскільки за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), встановленого Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105, кадрова комісія ухвалила законне і обґрунтоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Суд зазначив, що позивач уже не вперше складав цей іспит, результати зазначеного етапу атестації відображено у відповідній відомості та засвідчено підписом ОСОБА_1 , який у примітках до згаданої відомості не висловив будь яких зауважень щодо процедури та порядку складеного іспиту. На додаток до цього суд констатував, що у матеріалах справи немає доказів, які би свідчили про порушення відповідачами установлених законом вимог проведення атестації. Відмовляючи у задоволенні решти позовних вимог, суд виходив з того, що вони є похідними від вимоги про визнання протиправним і скасування оспорюваного рішення кадрової комісії.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів на неї

6. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року і ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

7. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі посилається на пункти 1 та 3 частини четвертої статі 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

8. Щодо підстави, визначеної пунктом 1 цієї статті, стверджує, що суд апеляційної інстанції ухвалив постанову без урахування висновку Верховного Суду, який викладено в постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, в частині помилкового тлумачення положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

9. Обґрунтовуючи наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує на відсутність висновку Верховного Суду:

- стосовно питання застосування пунктів 12, 13 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113щодо переліку необхідних загальних здібностей та навичок чи критеріїв їх встановлення, які визначають вимоги до кандидатів на посаду прокурора обласних прокуратур у контексті того, що оцінка загальних здібностей та навичок не входить до предмету атестації прокурорів. Із цього приводу скаржник наголошує на тому, що атестація включає два етапи: тестування на знання законодавства та співбесіду з прокурором, її предметом є оцінка професійної компетентності, а також його професійної етики і доброчесності, водночас самого поняття «загальні здібності та навички» положення законів №1697та №113не розкривають;

- щодо можливості врегулювання питань особливостей проходження публічної служби в органах прокуратури Законом №113, який не є спеціальним законом у питаннях статусу прокурора, можливості введення розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону нових норм права про порядок проходження прокурорами публічної служби, а також щодо запровадження названим Законом окремих підстав звільнення прокурора, попри те, що у спеціальному Законі №1697такий перелік підстав сформульований як вичерпний;

- стосовно застосування пунктів 3, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233) в контексті обов`язку наводити мотиви в рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а також статей 8, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) щодо відсутності юридичних механізмів забезпечення можливості участі прокурора у засіданні кадрової комісії, обґрунтовувати свої доводи та оспорювати результат тестування до ухвалення комісією відповідного рішення. Окрім цього, на переконання скаржника, делегування до складу кадрових комісій представників іноземних держав та міжнародних організацій є посяганням на державний суверенітет України, порушенням вимог Декларації про державний суверенітет України та статей 1 5 8 19 38 Конституції України.

10. Офіс Генерального прокурора та Черкаська обласна прокуратура подали відзиви на касаційну скаргу позивача, у яких просять залишити цю скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

11. Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначає, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури і стосувалася усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури. На переконання цього відповідача, помилковими є доводи скаржника щодо невідповідності закону етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки цей етап, який визначено Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), відноситься до предмету атестації - оцінка професійної компетентності прокурора, а отже відповідає вимогам Закону №113 ІХ.

12. З приводу доводів скаржника про невмотивованість оспорюваного рішення кадрової комісії, Офіс Генерального прокурора зазначає, що мотивами його прийняття є набрання позивачем за результатами тестування 92 х балів, що є менше за прохідний бал, водночас будь-якого додаткового мотивування для висновку про неуспішне проходження прокурором атестації закон не вимагає. Зазначений результат зафіксовано у відповідній відомості, підписаній позивачем без будь яких зауважень. Перед початком тестування для усіх її учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Отже, позивач використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

13. Стосовно посилання скаржника на неправомірність формування кадрової комісії, Офіс Генерального прокурора зауважив, що створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством, при цьому Порядок №233 був і залишається чинним, до того ж, відомості щодо складу комісії було завчасно оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора і позивач мав реальну можливість заявити відвід будь кому із членів комісії, проте цим правом не скористався.

14. Відповідаючи на доводи позивача щодо незаконності наказу про звільнення, Офіс Генерального прокурора у відзиві зазначає, що передбачені підпунктами 1 4 пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ підстави звільнення є самостійними і не потребують фактичної ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

15. Мотиви, які навела у своєму відзиві Черкаська обласна прокуратура, загалом збігаються з позицією Офісу Генерального прокурора. Окрім зазначеного вище, цей відповідач зауважив також на тому, що ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку №221 подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, а отже, він погодився з умовами її проведення та усвідомлював наслідки неуспішного її проходження. Крім цього, відповідач вважає помилковими посилання скаржника на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, оскільки це судове рішення ухвалено до набрання чинності Законом №113 ІХ.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

16. 20 січня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі №580/3412/20.

17. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Жук А.В., судді Мартинюк Н.М., Мельник Томенко Ж.М.

18. Ухвалою Верховного Суду від 08 лютого 2022 року касаційну скаргу позивача залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків, про які зазначено в мотивувальній частині ухвали.

19. Ухвалою Верховного Суду від 22 квітня 2022 року задоволено клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску цього строку поважними та відкрито касаційне провадження за поданою позивачем касаційною скаргою (№К/990/2973/22).

20. Ухвалою Верховного Суду від 02.08.2023 закінчено підготовчі дії у цій справі та призначено її до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

21. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з 03 серпня 2012 року. Починаючи з 25 травня 2018 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області (т.2, а.с.95, 136).

22. 09 жовтня 2019 року позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у відповідному Порядку ознайомлений, а також усвідомлює і погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора (т.1, а.с.94).

23. Згідно з протоколом №23 і засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15 червня 2020 року за результатом складеного 15 червня 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 бали, що менше встановленого пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221, наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 прохідного балу (93), у зв`язку із чим, керуючись пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221, кадрова комісія за результатами голосування вирішила визнати позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с.112 115).

24. Отриманий позивачем результат відображено також у відповідній відомості, засвідченій підписом позивача (т.1, а.с.103).

25. 15 червня 2020 року третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалила рішення №40 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», у якому зазначено, що оскільки прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку із цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с.45).

26. Наказом Прокуратури Черкаської області від 17 серпня 2020 року №270к відповідно до статті 11 Закону №1697, пункту3, підпункту 2 пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 закону України «Про прокуратуру» з 19 серпня 2020 року (т.1, а.с.47).

ІІІ. Позиція Верховного Суду

27. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

29. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

30. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113(і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113 ІХ. Також, у тексті Закону №1697слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

31. Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

32. Пунктом 10 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

33. Згідно з пунктами 11 13 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

34. За змістом пункту 14 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

35. Відповідно до пункту 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

36. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

37. За пунктом 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

38. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

39. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

40. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку №221).

41. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку №221).

42. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

43. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

44. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

45. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

46. Відповідно до пунктів 3 6 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

47. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділомПорядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділуПорядку № 221).

48. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділуПорядку №221).

49. За правилами пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

50. Відповідно до пункту 12 цього Порядку рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

51. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

52. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

53. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі та правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

54. Матеріалами справи підтверджується, що 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у відповідному Порядку ознайомлений, а також усвідомлює і погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора (т.1, а.с.94).

55. Отже, позивач фактично погодився зі встановленим порядком переведення на посаду в обласній прокуратурі, а також умовами і правилами проведення атестації, зокрема й наслідками неуспішного її проходження.

56. Як встановлено із оскаржуваного рішення кадрової комісії, за результатами складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим його не допущено до співбесіди.

57. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь яких зауважень щодо процедури та порядку складання зазначеного іспиту, існування обставин, які могли вплинути на результат, позивач не висловив (т.1, а.с.103).

58. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

59. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ.

60. У зв`язку із цим, кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділуПорядку №221 прийнято рішення від 15 червня 2020 року №40 про неуспішне проходження позивачем атестації (т.1, а.с.45).

61. Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа №160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа №120/2170/20 а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

62. У касаційній скарзі позивач ставить питання щодо співвідношення положень Законів №1697і №113 ІХ у контексті спірних правовідносин, зокрема щодо можливості врегулювання особливостей проходження публічної служби в органах прокуратури Законом №113, який не є спеціальним законом у питаннях статусу прокурора, можливості введення розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону нових норм права про порядок проходження прокурорами публічної служби, а також щодо запровадження названим Законом окремих підстав звільнення прокурора, попри те, що у спеціальному Законі №1697такий перелік підстав сформульований як вичерпний.

63. На переконання скаржника, до спірних правовідносин не підлягали застосуванню правові норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ, оскільки названий Закон не може бути самостійним джерелом їх регулювання.

64. Надаючи оцінку цим доводам, колегія суддів зазначає, що питання конкуренції правових норм законів №1697-VII і №113 ІХ в контексті правовідносин, зумовлених звільненням прокурора з посади внаслідок неуспішного проходження ним атестації, вже розглядалося у правозастосовній практиці Верховного Суду.

65. Зокрема, у постановах від 17 листопада 2021 року у справі №140/8233/20, від 08 червня 2022 року у справі №640/115/20, від 18 серпня 2022 року у справі №540/2954/20 та інших, Верховний Суд зазначив, що порівнюючи співвідношення положень Закону №1697-VII і Закону №113 ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

66. Існування Закону №1697та Закону №113 ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113 ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113 ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

67. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин.

68. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5 рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

69. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

70. Частиною третьою статті 16 Закону №1697, в редакції до внесення змін Законом №113, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

71. З набранням чинності Законом №113 ІХ стаття 16 Закону №1697зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

72. Виходячи із вказаних положень, на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону №1697.

73. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113 ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

74. Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі №140/8233/20, від 08 червня 2022 року у справі №640/115/20, від 18 серпня 2022 року у справі №540/2954/20 та інших.

75. Крім цього, Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20 а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ.

76. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113 ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113 ІХ).

77. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113 ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

78. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113 ІХ, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

79. Щодо посилань скаржника на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17 стосовно наявності в пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок зазначити в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом, колегія суддів зазначає таке.

80. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

81. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та установлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

82. Так, у справі №815/1554/17 спірні правовідносини стосувалися звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697), тобто з підстави, яка не пов`язана з непроходженням атестації, і виникли у лютому 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 113.

83. Натомість у цій справі спірні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом №113, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, а предметом позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказ про звільнення його з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

84. З огляду на викладене, Верховний Суд відхиляє посилання позивача на неврахування судом апеляційної інстанції зазначених постанов Верховного Суду, оскільки правовідносини у справі №815/1554/17 не є подібними зі спірними правовідносинами, що склались у цій справі.

85. З приводу посилань скаржника на те, що оцінка загальних здібностей та навичок не входить до предмету атестації прокурорів згідно з пунктами 12, 13 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, позаяк атестація включає два етапи: тестування на знання законодавства та співбесіду з прокурором, її предметом є оцінка професійної компетентності, а також його професійної етики і доброчесності, натомість законодавчо поняття «загальні здібності та навички» не розкрито, колегія суддів зазначає таке.

86. Як уже зазначалося, відповідно до пункту 12 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора, водночас згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації визначено оцінку: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

87. Пунктом 13 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

88. Розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

89. Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27 квітня 2017 року визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

90. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап атестації як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм пункту 13 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ІХ.

91. Отже, тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним вище нормам законодавства, тому їх включення до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, є правомірним.

92. Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постанові від 19 травня 2022 року у справі №240/7496/20, від 21 липня 2022 року у справі №640/11532/20, від 22 липня 2022 року у справі №400/2093/20, від 14 вересня 2022 року у справі №260/2201/20 та інших.

93. У касаційній скарзі позивач також зазначив, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу, не застосував положення пунктів 14, 17 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113пунктів 12, 13 Порядку №233 щодо обов`язку кадрової комісії мотивувати оскаржуване рішення.

94. Надаючи оцінку цим доводам, Верховний Суд зауважує, що на етапі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

95. Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії, ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком №221 не передбачено. У пункті 6 розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

96. В контексті наведеного Верховний Суд зауважує, що в оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

97. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 17 серпня 2022 року у справі №380/4548/20 та від 27 вересня 2022 року у справі №160/5072/20, відступати від якої колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав.

98. Стосовно доводів скаржника про те, що за відсутності відомості про хід тестування виключено можливість встановити коректність арифметичного підрахунку результатів іспиту та визначити кількість правильних відповідей, то колегія суддів зазначає таке.

99. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

100. Відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.

101. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

102. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 року у справі №500/1293/20, від 28 липня 2022 року у справі №620/4551/20, від 09 серпня 2022 року у справі №160/5717/21.

103. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної Кадрової комісії.

104. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у Кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

105. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь якого суб`єктивного впливу з боку Кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

106. Варто зазначити, що ні Порядком №221, ні Порядком №233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат. На це Верховний Суд вже неодноразово звертав увагу у своїх постановах, зокрема, від 09 серпня 2022 року у справі №580/1849/20, від 19 серпня 2022 року у справі №580/1880/20, від 27 грудня 2022 року у справі №640/10506/20.

107. В оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

108. Щодо решти наведених позивачем в касаційній скарзі доводів на обґрунтування підстав для скасування оспорюваного рішення кадрової комісії, колегія суддів зазначає, що загалом вони стосуються різних аспектів процедури атестації та її нормативного регулювання, зокрема незгоди з делегуванням до складу кадрових комісій представників міжнародних організацій, закріпленням за Генеральним прокурором повноважень визначати «інші» етапи атестації, відсутності, на думку позивача, юридичних механізмів забезпечення можливості участі прокурора у засіданні кадрової комісії з метою обґрунтування власної позиції та оскарження результатів іспиту до ухвалення комісією відповідного рішення тощо.

109. У цьому контексті необхідно зауважити, що при вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії у межах цієї справи дослідженню підлягають ті докази й з`ясуванню ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

110. Як установлено в справі, позивач погодився пройти атестацію, будучи ознайомленим з порядком і процедурами її проведення, що засвідчено у поданій ним заяві.

111. Разом із цим, до отримання негативного результату за наслідками тестування та до його судового оскарження у розглядуваній справі, ОСОБА_1 не висловлював жодної незгоди із цими умовами та процедурами, зокрема і тими аспектами атестації, про які він наразі зазначає в касаційній скарзі. Позивач не подавав на них зауважень до комісії перед початком тестування відповідно до пункту 2 розділуПорядку №221, не оскаржував їх в адміністративному порядку до Офісу Генерального прокурора чи в судовому порядку, не заявляв відводів членам комісії, участь яких, як він вважає, є посяганням на державний суверенітет України, не відмовлявся від проходження атестації, натомість з`явився для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і завершив його, отримавши свій результат. При цьому, як установив суд першої інстанції, цей іспит позивач складав двічі.

112. Наведене дає підстави вважати, що до складення іспиту та отримання негативного результату для позивача були цілком прийнятними умови проведення атестації, у тому числі, й ті процедурні аспекти, про які йдеться в його касаційній скарзі, зокрема щодо обсягу повноважень Генерального прокурора у цій процедурі, положення Порядку №233 стосовно залучення до складу кадрових комісій представників міжнародних організацій, межі участі прокурора у вирішенні кадровими комісіями тих чи інших питань щодо нього тощо.

113. Разом із цим позивач не обґрунтував, як ці особливості процедури атестації реально вплинули на результат складеного ним іспиту.

114. З огляду на це, Верховний Суд вважає, що вказані аргументи свідчать про намагання оскаржити результат іспиту із суто формальних міркувань, не впливають на оцінку відповідності рішення кадрової комісії вимогам, визначеним у згаданому Законі та Порядку №221, а тому, доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

115. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1 в/2016.

116. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

117. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

118. Зважаючи на наведене, Верховний Суд вважає правильним висновок апеляційного суду, який, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, констатував відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконним.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

119. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

120. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

IV. Висновки щодо судових витрат

121. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139 327 341 345 349 350 355 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року у справі № 580/3412/20 залишити без змін.

...........................

...........................

...........................

А. В. Жук

Н. М. Мартинюк

Ж. М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду