Історія справи

Ухвала КАС ВП від 03.03.2019 року у справі №826/7912/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

29 листопада 2019 року

Київ

справа №826/7912/18

адміністративне провадження №К/9901/5481/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Калашнікової О. В.,

суддів - Білак М. В., Губської О. А.

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №826/7912/18

за позовом ОСОБА_1) до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Службовця відділу прикордонної служби "Бориспіль (термінал D)" - Литвиненко Світлани Петрівни, Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини 1492 про визнання рішення протиправним та скасування рішення, а також зобов'язання утриматись від дій, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року (прийняте у складі судді - Пащенка К. С. ) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Бєлової Л. В., суддів:

Безименної Н. В., Кучми А. Ю.)

І. Суть спору

1. У травні 2018 року ОСОБА_1) звернувся до суду з позовом у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення старшої загону прикордонного наряду 3-го відділу прикордонної служби "Бориспіль (термінал Б)" Державної прикордонної служби України - Литвиненко Світлани Петрівни від 05 квітня 2018 року про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства, винесене щодо громадянина Грузії ОСОБА_1;

1.2. визнати протиправними дії службових осіб Державної прикордонної служби України щодо перешкоджання громадянину Грузії ОСОБА_1 в перетинанні державного кордону України та зобов'язати їх утриматися від таких перешкод.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

2.05 квітня 2018 року громадянину Грузії ОСОБА_1 відмовлено у перетинанні державного кордону України, про що старшим загону прикордонного наряду 3-го відділу прикордонної служби "Бориспіль (термінал D)" ОСОБА_5 було прийнято Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства.

2.1. Вважаючи таке рішення незаконним та необґрунтованим, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року, в задоволенні позову відмовлено.

3.1. Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що позивачем не було надано достатніх доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги. Натомість, відповідачами було доведено відсутність неправомірності прийнятого рішення та підстав для його скасування.

IV. Касаційне оскарження

4. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову.

4.1. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що норми Закону України "Про прикордонний контроль" не передбачають можливості заборони іноземцю залишити територію України в силу дії будь-якого іншого нормативно-правового акта та передбачають індивідуалізацію такого істотного обмеження права особи шляхом прийняття індивідуального рішення уповноваженого державного органу.

4.2. Таким рішенням "уповноваженого державного органу України" могла би бути лише ухвала слідчого судді про обрання позивачу міри запобіжного заходу, яка передбачає обмеження у його пересуванні. Однак, така ухвала слідчими суддями відносно позивача не виносилася.

4.2. Позивач зазначає, що доручення Генеральної прокуратури України на адресу Державної прикордонної служби України не може вважатися рішенням уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України, оскільки норми Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року №1697-VII не надають прокурору право самостійно прийняти рішення про будь-яке обмеження пересування особи (в т. ч. іноземця) через державний кордон.

4.3. Також, в касаційній скарзі ОСОБА_1) зазначає, що доручення Генеральної прокуратури України не можна вважати рішенням суб'єкта владних повноважень. Таке доручення було службовим документом, яке саме по собі не створювало порушення прав ОСОБА_1, оскільки не є остаточним документом (є службовим документом) та Державна прикордонна служба України мала право не прийняти його до виконання.

Тобто, порушення прав позивача виникло саме внаслідок прийняття Державною прикордонною службою України до виконання вказаного доручення за наявності вагомих підстав для його відхилення.

5. У відзивах на касаційну скаргу Адміністрація Державної прикордонної служби України та Окремий контрольно-пропускний пункт "Київ" військової частини 1492 посилаються на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, на підставі повно та всебічно з'ясованих обставинах справи, а тому не підлягають скасуванню.

5.1. Зокрема, Адміністрація Державної прикордонної служби України зазначає, що саме Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України перевіряє доручення уповноважених органів на їх відповідність положенням Порядку №280 та відповідно приймає або не приймає їх до виконання за наявності відповідних правових підстав. Дії посадових осіб Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України щодо правомірності прийняття ним до виконання доручення Генеральної прокуратури України не були предметом оскарження у даній справі, а сам Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України не є відповідачем у справі.

5.2. Окремий контрольно-пропускний пункт "Київ" військової частини 1492 у своєму відзиві на касаційну скаргу зазначає, що персонал ОКПП "Київ" є тільки користувачем інформації, наявній в системі "Гарт-1". Підтвердження наявності факту заборони виїзду з України, відносно особи яка перетинає державний кордон України є повідомленням про збіг із зазначенням інформації про особу та індексу доручення правоохоронного органу. Надання іншої інформації посадовим особам ОКПП "Київ" не передбачено. Персонал ОКПП "Київ" не приймає до виконання доручення правоохоронних органів та не здійснює їх перевірку, а тільки виконує їх в пунктах пропуску через державний кордон України у відповідності до обов'язків покладених пунктом 8 статті 19 Закону України "Про Державну прикордонну службу України".

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

6. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

7. Приписами частини 1 статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

8. Частина 1 статті 33 Конституції України визначає, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

9. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", виїзд з України іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, якщо йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом - до закінчення кримінального провадження.

10. Законом України № 1710-VI від 05 листопада 2009 року "Про прикордонний контроль" визначаються правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України. Відповідно до статті 2 відповідного Закону, прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

11. Згідно з ~law13~ від 03 квітня 2003 року "Про Державну прикордонну службу України" на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються, зокрема, запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством не дозволяється в'їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів, постановами державного виконавця; розшук у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в'їзду - виїзду осіб, які переховуються від органів досудового розслідування та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань; виконання в установленому порядку інших доручень правоохоронних та уповноважених законом державних органів, у тому числі доручень органів доходів і зборів щодо інформування органів доходів і зборів про факт наміру перетинання державного кордону України особами, стосовно яких органами доходів і зборів було виявлено порушення митних правил.

12. Пунктом 3 частини 5 статті 2 Закону України "Про прикордонний контроль" визначено, що прикордонний контроль забезпечується шляхом: створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в'їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних.

13. У ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон (Пунктом 3 частини 5 статті 2 Закону України "Про прикордонний контроль").

14. Згідно з статтею 10 Закону України "Про прикордонний контроль" прикордонний контроль іноземця, особи без громадянства під час виїзду з України передбачає проведення перевірки: 1) наявності у нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону виїзду з України та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; 3) виконання ним вимог щодо строків перебування в Україні.

15. Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України "Про прикордонний контроль" уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.

16. Згідно з частини 3 статті 8 Закону України "Про прикордонний контроль" іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частини 3 статті 8 Закону України "Про прикордонний контроль" відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови.

VI. Позиція Верховного Суду

17. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

18. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

19. Аналізуючи доводи касаційної скарги та висновки судів попередніх інстанцій, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.

20. Як вбачається з вищенаведених правових норм, іноземцю не дозволяється виїзд з України за наявності обставин повідомлення останнього про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення або розгляду щодо нього кримінальної справи судом - до закінчення кримінального провадження. При цьому, про факт кримінального правопорушення або розгляду кримінальної справи судом, правоохоронні органи повідомляють Державну прикордонну службу України шляхом надання їй та на виконання нею доручень щодо осіб, які перетинають державний кордон.

21. Уповноважені державні органи можуть надавати доручення щодо, зокрема: заборони виїзду з України осіб, яких за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умовами якого передбачено таке обмеження; додаткового вивчення питання щодо наявності законних підстав для перетинання державного кордону особами (пункт 5 Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року №280 (далі - Порядок №280).

22. Відповідні доручення надсилаються на адресу органу Держприкордонслужби, визначеного Адміністрацією Держприкордонслужби (далі - орган Держприкордонслужби).

23. Згідно з пунктом 6 Поряду №280 доручення оформляються на бланку за формою згідно з додатком за підписом, зокрема, Генерального прокурора або його першого заступника чи заступників, заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора, заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, керівників регіональних прокуратур або їх перших заступників чи заступників (у тому числі військових прокуратур на правах регіональних), керівників місцевих прокуратур або їх перших заступників чи заступників (у тому числі військових прокуратур на правах місцевих).

24. Як встановлено судом апеляційної інстанції, що саме Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України перевіряє доручення уповноважених органів на їх відповідність положенням Порядку № 280 та відповідно приймає або не приймає їх до виконання за наявності відповідних правових підстав.

25. З матеріалів справи вбачається, що 08 лютого 2018 року на адресу Державної прикордонної служби України надійшло доручення Генеральної прокуратури України, викладене у листі № 07/1/1-36493-16 від 05 лютого 2018 року.

26. У вказаному дорученні зазначено, що Департаментом з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000000764 від 20 березня 2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 4 статті 190, частиною 2 статті 209, частиною 1 статті 353, частинами 3, 4 статті 358 Кримінального кодексу України. У дорученні також зазначено передбачені пунктом 8 Порядок №280 відомості про особу, щодо якої надається доручення.

27. Правовою підставою для надання доручення щодо ОСОБА_1 визначено, що 20 грудня 2017 року підозрюваного ОСОБА_1 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, що обумовлює наявністю обмежень, передбачених частиною 2 статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" № 3773-VI від 22 вересня 2011 року.

28. Так, згідно вищевказаної норми Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", виїзд з України іноземцю або особі без громадянства, якщо йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення або кримінальна справа розглядається судом до закінчення кримінального провадження не дозволяється.

29. Тобто, станом на 08 лютого 2018 року Генеральною прокуратурою України повідомлено Держприкордонслужбу про оголошення 20 грудня 2017 року підозрюваному ОСОБА_1 про зміну раніше повідомленої підозри, що мало наслідком можливість застосування до останнього обмежень, передбачених частиною 2 статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

30. З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає безпідставними посилання скаржника на відсутність у вищевказаному дорученні Генеральної прокуратури України конкретного виду заходу, який необхідно застосувати до

ОСОБА_1 31. Виконання доручень здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон уповноваженими службовими особами Держприкордонслужби під час проведення перевірки документів осіб на право в'їзду в Україну або виїзду з України, що визначено пунктом 17 Порядку № 280.

32. Відомості про особу вводяться для перевірки наявності чи відсутності інформації за оперативними базами даних системи "Гарт-1" уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби з паспортних документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства із застосуванням приладів для автоматичного зчитування машинозчитуваної зони паспортних документів (паспортрідерів), у тому числі й з електронних чипів, що містять інформацію про власника, зокрема й інформацію про його біометричні дані, а в разі відсутності таких приладів чи даних у машинозчитуваній зоні - уручну (пункт 4 розділу І Порядку дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23 червня 2017 року № 535 (далі - Порядок №535).

33. Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №535 у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в'їжджає на тимчасово окуповану територію України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи "Гарт-1" за індексом "Н", старший прикордонних нарядів виконує такі дії: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи "Гарт-1" інформації про тимчасове обмеження в праві виїзду з України виявленій особі; невідкладно, але не пізніше п'яти хвилин з моменту виконання доручення, інформує про це чергового Головного центру; відмовляє виявленій особі в перетинанні державного кордону, про що виносить рішення про відмову в перетинанні державного кордону в порядку, визначеному Закону України "Про прикордонний контроль"; повертає паспортний документ особі, якій відмовлено в перетинанні державного кордону; організовує та забезпечує вибуття особи за межі пункту пропуску; про прийняте рішення та вжиті заходи доповідає начальникові зміни ВУС органу охорони державного кордону.

34. Судами встановлено, що 05 квітня 2018 року о 19:55 у пункті пропуску для повітряного сполучення "Бориспіль" в ході здійснення прикордонного контролю на виїзд з України пасажирів рейсу № 515 сполученням "Київ - Тбілісі" виявлено громадянина Грузії ОСОБА_1, чол., ІНФОРМАЦІЯ_1, закордонний паспорт громадянина Грузії № НОМЕР_1.

35. З наявної у матеріалах справи виписки спрацювання бази даних 1-2 "ДПО" вбачається, що при перевірці відповідної бази даних було виявлено наступну інформацію щодо ОСОБА_1 від 05.02.2018 року: доручення: індекс Н - Заборона виїзду з України, ініціатор доручення - Прокуратура, контроль - на в'їзд та виїзд.

36. Отже, відповідним дорученням чітко визначено індекс Н, що означає заборону виїзду з України, з огляду на що, безпідставним є твердження скаржника щодо свавільного тлумачення відповідачами виду заходу, який необхідно застосувати до

ОСОБА_1 37. Крім цього, посилання скаржника на те, що рішенням уповноваженого державного органу України може бути ухвала слідчого судді про обрання позивачу міри запобіжного заходу, яка передбачає обмеження у його пересуванні, не змінюють правового становища позивача як іноземця, якому вручено підозру у відповідності до статті 22 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

38. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, що у відповідності з вимогами статті 10 Закону України "Про прикордонний контроль" при здійсненні прикордонного контролю та проведенні перевірки було виявлено доручення правоохоронного органу щодо особи, яка перетинає кордон.

39. Відтак, відповідачем - старшою загону прикордонного наряду 3-го відділу прикордонної служби "Бориспіль (термінал D)" Литвиненко С. П., у зв'язку з наявністю однієї з підстав, передбаченої статтею 10 Закону України "Про Прикордонний контроль", у тому числі у зв'язку з наявністю в базі даних Державної прикордонної служби України відомостей, щодо осіб, яким тимчасово обмежено у праві виїзду з України, прийнято Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України

ОСОБА_1 40. Слід зазначити, що наявність у відповідній базі даних доручення правоохоронного органу з індексом "Н" є обов'язковою підставою для відмови у перетинанні особою державного кордону України.

41. Аналогічних правових висновків Верховний Суд дійшов, зокрема, у справі №810/1710/17 (постанова К/9901/4028/17 від 05 липня 2018 року).

42. З огляду на викладене, Верховний Суд вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

43. Враховуючи наведене, суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень.

44. Згідно статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

45. З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судами першої і апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

VIІ. Судові витрати

46. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1) - залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 січня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.........................................

О. В. Калашнікова

М. В. Білак,

О. А. Губська

Судді Верховного Суду