ОБМЕЖУВАЛЬНИЙ ЗАХІД ЧИ ОБМЕЖУВАЛЬНИЙ ПРИПИС: ЯКИЙ ПРАВОВИЙ ІНСТРУМЕНТ ПРОТИ ДОМАШНЬОГО НАСИЛЬСТВА ЗАСТОСОВУВАТИ ЕФЕКТИВНІШЕ (зі зразком заяви про видачу обмежувального припису)

11.01.2019 року набув чинності Закон №2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами», яким Кримінальний кодекс України (далі – КК України) було доповнено новим Розділом XIII-1 «ОБМЕЖУВАЛЬНІ ЗАХОДИ», що містить лише одну статтю 91-1 «Обмежувальні заходи, що застосовуються до осіб, які вчинили домашнє насильство».

Відтепер, в інтересах потерпілого від злочину, пов'язаного з домашнім насильством, одночасно з призначенням покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, або звільненням з підстав, передбачених цим Кодексом, від кримінальної відповідальності чи покарання, суд може застосувати до особи, яка вчинила домашнє насильство, один або декілька обмежувальних заходів, відповідно до якого (яких) на засудженого можуть бути покладені такі обов'язки:

1) заборона перебувати в місці спільного проживання з особою, яка постраждала від домашнього насильства;

2) обмеження спілкування з дитиною у разі, якщо домашнє насильство вчинено стосовно дитини або у її присутності;

3) заборона наближатися на визначену відстань до місця, де особа, яка постраждала від домашнього насильства, може постійно чи тимчасово проживати, тимчасово чи систематично перебувати у зв'язку з роботою, навчанням, лікуванням чи з інших причин;

4) заборона листування, телефонних переговорів з особою, яка постраждала від домашнього насильства, інших контактів через засоби зв'язку чи електронних комунікацій особисто або через третіх осіб;

5) направлення для проходження програми для кривдників або пробаційної програми.

Отже, вказані обмежувальні заходи можуть застосовуватись лише судом, та лише до осіб, чия вина встановлена обвинувальним вироком суду. При цьому, заходи, передбачені ч. 1 ст. 91-1 КК України, можуть застосовуватися на строк від одного до трьох місяців і за потреби можуть бути продовжені на визначений судом строк, але не більше як на 12 місяців. Невиконання обмежувальних заходів карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років (ст. 390-1 КК України «Невиконання обмежувальних заходів, обмежувальних приписів або непроходження програми для кривдників»).

Але постраждалі від домашнього насилля повинні мати належний правовий захист від кривдника й до того часу «Х», коли суд, нарешті, оголосить відносно нього обвинувальний вирок. Так, у разі, якщо кримінальне провадження вже відкрите, а кривднику повідомлено про підозру, - в інтересах потерпілого від злочину, пов'язаного з домашнім насильством, крім обов'язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, суд може застосувати один або декілька таких обмежувальних заходів: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання з особою, яка постраждала від домашнього насильства; 2) обмеження спілкування з дитиною у разі, якщо домашнє насильство вчинено стосовно дитини або у її присутності; 3) заборона наближатися на визначену відстань до місця, де особа, яка постраждала від домашнього насильства, може постійно чи тимчасово проживати, тимчасово чи систематично перебувати у зв'язку із роботою, навчанням, лікуванням чи з інших причин; 4) заборона листування, телефонних переговорів з особою, яка постраждала від домашнього насильства, інших контактів через засоби зв'язку чи електронних комунікацій особисто або через третіх осіб; 5) направлення для проходження лікування від алкогольної, наркотичної або іншої залежності, від хвороб, що становлять небезпеку для оточуючих, направлення для проходження програми для кривдників.

Обов'язки, передбачені ч. 5 та 6 ст. 194 КПК України, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому ст. 199 цього Кодексу. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов'язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов'язки скасовуються (ч.ч.6-7 ст. 194 КПК України).

На допомогу ж тим потерпілим від домашнього насильства, які ще не домоглися (в силу різних причин) відкриття кримінального провадження стосовно свого кривдника, має прийти, як це не дивно, Глава 13 Розділу IV ЦПК України «Розгляд судом справ про видачу і продовження обмежувального припису», якою був доповнений ЦПК України вже більше року тому.

Так, згідно положень ст. 350-1 ЦПК України, заява про видачу обмежувального припису подається до суду за місцем проживання (перебування) особи, яка постраждала від домашнього насильства або насильства за ознакою статі, а якщо зазначена особа перебуває у закладі, що належить до загальних чи спеціалізованих служб підтримки постраждалих осіб, - за місцезнаходженням цього закладу.

При цьому, згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» особою, яка постраждала від домашнього насильства – є особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі; кривдником - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.

Заява про видачу обмежувального припису може бути подана: 1) особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству"; 2) особою, яка постраждала від насильства за ознакою статі, або її представником - у випадках, визначених Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"; 3) батьками та іншими законними представниками дитини, родичами дитини (баба, дід, повнолітні брат, сестра), мачухою або вітчимом дитини, а також органом опіки та піклування в інтересах дитини, яка постраждала від домашнього насильства, - у випадках, визначених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству", або постраждала від насильства за ознакою статі, - у випадках, визначених Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків"; 4) опікуном, органом опіки та піклування в інтересах недієздатної особи, яка постраждала від домашнього насильства, - у випадках, визначених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству", або постраждала від насильства за ознакою статі, - у випадках, визначених Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків".

Заінтересованими особами у справах про видачу обмежувального припису є особи, стосовно яких подано заяву про видачу обмежувального припису. Заінтересованими особами також можуть бути інші фізичні особи, прав та інтересів яких стосується заява про видачу обмежувального припису, а також органи державної влади та органи місцевого самоврядування у межах їх компетенції.

У статті 350-4 ЦПК України наводяться вимоги до змісту заяви про видачу обмежувального припису. Так, у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено: 1) найменування суду, до якого подається заява; 2) ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) заявника та заінтересованої особи, їх місце проживання чи перебування, поштовий індекс, відомі номери засобів зв'язку та адреси електронної пошти, у разі якщо заява подається особою, зазначеною у п.п. 3 і 4 ч. 1 ст. 350-2 цього Кодексу, - процесуальне становище особи, яка подає заяву, із зазначенням її імені (прізвища, імені та по батькові), місця проживання чи перебування, поштового індексу, відомих номерів засобів зв'язку та адреси електронної пошти, а також ім'я (прізвище, ім'я та по батькові) дитини або недієздатної особи, в інтересах якої подається заява, місце її проживання чи перебування, поштовий індекс, відомі номери засобів зв'язку та адреси електронної пошти, якщо такі відомі; 3) обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності). У разі неможливості надати докази, визначені п. 3 ч. 1 цієї статті, до заяви може бути додано клопотання про їх витребування.

Справа про видачу обмежувального припису розглядається судом за участю заявника та заінтересованих осіб. У разі якщо участь заявника становить загрозу подальшої дискримінації чи насильства для нього, справа може розглядатися без його участі. Неявка належним чином повідомлених заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду справи про видачу обмежувального припису.

Суд розглядає справу про видачу обмежувального припису не пізніше 72 годин після надходження заяви про видачу обмежувального припису до суду. Судові витрати, пов'язані з розглядом справи про видачу обмежувального припису, відносяться на рахунок держави.

Розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні. У разі задоволення заяви суд видає обмежувальний припис у вигляді одного чи декількох заходів тимчасового обмеження прав особи, яка вчинила домашнє насильство чи насильство за ознакою статі, передбачених Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" або Законом України "Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків", на строк від одного до шести місяців. Обмежувальний припис, виданий судом стосовно особи, яка на момент винесення рішення суду не досягла вісімнадцятирічного віку, не може обмежувати право проживання (перебування) цієї особи у місці свого постійного проживання (перебування).

Рішення суду про видачу обмежувального припису підлягає негайному виконанню, а його оскарження не зупиняє його виконання.

За заявою осіб, визначених ст. 350-2 цього Кодексу, обмежувальний припис може бути продовжений судом на строк не більше шести місяців після закінчення строку, встановленого рішенням суду згідно з ч.2 ст. 350-6 цього Кодексу.

Про видачу або продовження обмежувального припису суд не пізніше наступного дня з дня ухвалення рішення повідомляє уповноважені підрозділи органів Національної поліції України за місцем проживання (перебування) заявника для взяття особи, стосовно якої видано або продовжено обмежувальний припис, на профілактичний облік, а також районні, районні у містах Києві і Севастополі державні адміністрації та виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад за місцем проживання (перебування) заявника.

Отже, серед явних переваг обмежувального припису по ЦПК України, що застосовується до осіб, що вчиняють домашнє насильство: 1) відносно проста форма заяви про видачу обмежувального припису, що дозволяє постраждалій особі скласти її самостійно, не витрачаючи кошти на правову допомогу; 2) звільнення постраждалих від домашнього насильства від необхідності сплати судового збору за подачу відповідної заяви до суду; 3) короткий строк розгляду заяви про видачу обмежувального припису (всього 72 години після надходження заяви до суду).

На сайті «Електронний суд» (https://cabinet.court.gov.ua) у розділі «Цивільне судочинство» (далі: «окреме провадження» – «інші справи та матеріали» – «заява про видачу обмежувального припису») є шаблон відповідної заяви про видачу обмежувального припису (зі зразком її заповнення), яким дуже зручно скористатися, якщо Ви зареєстровані у системі. Для тих, хто поки що немає особистого кабінету на сайті Електронного суду, - до цієї статті я додаю зразок заяви про видачу обмежувального припису, яку я склала завдяки згаданому електронному сервісу.

Втім, без ложки дьогтю, все ж-таки, обійтися у своїй статті я не змогла, у зв’язку із чим пропоную звернути увагу на численні випадки відмов судів у задоволенні заяв про видачу обмежувальних приписів.

Основною причиною відмов у задоволенні заяв про видачу обмежувальних приписів стала відсутність доказів: як самих фактів вчинення домашнього насильства, так і їх вчинення заінтересованими особами. У якості прикладів, наводжу наступні витяги з цікавих судових рішень.

- Рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 12.12.2018 року у справі 444/3602/18 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78498854 ) відмовлено у задоволенні заяви літньої жінки про видачу обмежувального припису, в якій вона просила суд заборонити її сину та невістці перебувати з нею в місці спільного проживання, строком на шість місяців. У своїй заяві постраждала писала про численні факти побиття з боку її родичів, та посилалася на висновки експертизи щодо ступеня тяжкості її тілесних ушкоджень; долучала письмові попередження заінтересованих осіб з боку поліції щодо недопустимості вчинення ними насильства в сім'ї.

Втім, для суду першої інстанції цих письмових доказів, чомусь, виявилось замало. Так, у своєму рішенні суд зазначив, що «заявницею не доведено жодними доказами, що тілесні ушкодження, які виявлені у неї, вчинені саме заінтересованими особами. Сам факт звернення заявниці в поліцію із заявами не свідчить про вчинення домашнього насильства заінтересованими особами, оскільки суду не надано постанов про притягнення останніх до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення».

Крім того, суд враховав, що син заявниці є власником 1/3 частини житлового будинку, в якому вони проживають усі разом, та дійшов висновку, що видача обмежувального припису в будь-якому випадку буде обмежувати право заінтересованої особи на користування спільними із заявником приміщеннями, які належать йому в тому числі на праві спільної власності. Для більшої переконливості цього абсурду, суд послався на положення ч. 1 ст. 321 ЦК України та ч. 1 ст. 41 Конституції України, та ще раз підкреслив, що видача обмежувального припису буде обмежувати права заінтересованої особи, як співвласника житлового будинку, буде порушувати його право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

- Рішення Київського районного суду м. Харкова від 28.12.2018 року у справі №640/23804/18 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78882798) про відмову у задоволенні заяви про видачу обмежувального припису (у якій заявник просив: усунути перешкоди у користуванні об'єктом права власності, шляхом вселення заявника; зобов'язати заінтересовану особу не чинити перешкоди у користуванні зазначеними приміщеннями; заборонити заінтересованій особі наближатись на відстань 50 м до робочого місця адвоката (заявника), та до його місця проживання; та заборонити заінтересованій особі в будь-який спосіб спілкуватися із заявником та в будь-який спосіб контактувати з ним)), - також обґрунтоване відсутністю доказів на підтвердження того, що на час звернення до суду існувала вірогідність продовження чи повторного вчинення домашнього насильства. Цікавою ця справа є тому, що заявником був адвокат, який (за якого словами) в період шлюбу зазнавав фізичного насильства від власної дружини. Також, заявник посилався на те, що між сторонами існує спір щодо користування житловими приміщеннями у м. Харкові, які він вважає спільною сумісною власність подружжя.

У якості доказів до заяви про видачу обмежувального припису адвокатом – заявником були долучені його численні звернення до органів поліції щодо неправомірності дій заінтересованої особи. Втім, надавши оцінку вказаним доказам, суд дійшов висновку, що Національною поліцією не були підтверджені факти, викладені заявником у своїй заяві. Також, заявником не підтверджувався факт існування спору між ним та заінтересованою особою щодо права власності на нерухоме майно.

Крім того, суд у своєму рішенні суд зазначив, що факт негативного ставлення дітей до батька, небажання зустрічей з ними, не є достатньою підставою для видачі обмежувального припису.

Враховуючи усі надані заявником та заінтересованою особою докази окремо і в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що «сам факт звернення заявника до органів поліції свідчить лише про наявність тривалого конфлікту між заявником та заінтересованою особою та про існування особистих неприязнених стосунків колишнього подружжя, в тому числі і щодо участі у вихованні дитини тощо, що не підтверджує факт того, що остання вчинила по відношенню до заявника домашнє психологічне або фізичне насильство, що є необхідною умовою для можливості застосування судом до відповідної особи спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України "Про запобігання та протидію домашньому насильству", а тому підстав для задоволення заяви про видачу обмежувального припису, - не вбачається».

Отже, якщо Ви дійсно прагнете досягти позитивного результату у вигляді обмежувального припису для Вашого кривдника, - докладіть максимальних зусиль для забезпечення доведення перед судом усіх тих обставин, на які маєте намір посилатися у відповідній заяві. В першу чергу, фіксуйте кожен прояв насильства відносно себе, своєї дитини, близької людини викликом наряду поліції, подачею заяви про неправомірні дії кривдника; докладайте зусиль для притягнення кривдника до адміністративної відповідальності, відкриття відносно нього кримінального провадження; збирайте фото- та відео- докази; залучайтеся підтримкою свідків вчинення насильства та заявляйте клопотання про їхній допит; фіксуйте тілесні ушкодження, в т.ч., відповідними висновками експертів, будь-якими медичними документами. Всі ці нескладні заходи дозволять Вам позбутися свого кривдника на строк від одного місяця до року, а в подальшому домогтися притягнення його до відповідальності, на яку він заслуговує.

ЗРАЗОК ЗАЯВИ про видачу обмежувального припису :

https://www.protocol.ua/upload/wiki/ru/0_52409400_1548142555_5c46c7db7ff9b.pdf

Автор статті: Адвокат АО «Гольдарб. Едвайс»

Ксенія Гольдарб