Інститут понятих у кримінальному процесі України

/12755_600.jpg" style="width: 399px; height: 308px;;max-width:100%;height:auto !important" />

Україна проголосила курс на побудову демократичної, правової та соціальної держави, що потребує проведення цілої низки перетворень, в тому числі і в судово-правовій сфері. Складовою останніх є реформа кримінального судочинства, що розпочалася відразу після проголошення незалежності нашої держави, проте лише через більш, ніж двадцять років її вдалося втілити в життя. Основні її положення було сформульовано в Концепції реформування кримінальної юстиції України, затвердженої указом Президента України від 8 квітня 2008 року №311/2008 та реалізовано в Кримінальному процесуальному кодексі України від 13 квітня 2012 року (далі – КПК України). Прийняття нового процесуального закону потребує переосмислення багатьох категорій кримінального судочинства, надання їм наукового обґрунтування. З огляду на зазначене, актуальним питанням є теоретичне та практичне дослідження одного з найбільш давніх та консервативних інститутів кримінального процесу – інституту понятих.

Зміна кримінального процесуального законодавства України зумовлює необхідність визначення процесуального статусу понятих, їх місця, ролі та значення в реформованому кримінальному судочинстві.

Поява понятих була пов’язана з необхідністю залучення «достойних людей» до проведення процесуальних дій, яке передбачалося в Руській Правді, Судебнику Казимира 1468 року, Литовських Статутах (1529, 1566, 1588 років), Магдебурзькому праві, Зводі законів Російської імперії 1835 року. На законодавчому рівні відповідні суб’єкти вперше згадуються у Соборному Уложенні 1649 року, де було визначено випадки їх участі, встановлювалися вимоги до таких осіб, передбачалися способи фіксації їх діяльності та інше.

Проведення судової реформи 1864 року вплинуло і на розвиток інституту понятих. Відповідно до ст. 109 Статуту кримінального судочинства понятими здебільшого запрошувалися господарі будинків, лавок, промислових та торговельних закладів або ж їх керуючі та повірені, а також волосні і селянські посадові особи та церковні старости. Вони залучалися до участі у проведенні огляду, обшуку, виїмки, арешту, розтину трупа, освідування та інших процесуальних дій. Кількість понятих мала бути не менше, ніж дві особи. Статут встановлював права та обов’язки таких суб’єктів, а також їх відповідальність, наприклад, за неявку до слідчого без поважної причини до них міг бути застосований штраф розміром до 5 рублів (ст. 323).

Таким чином, в якості понятих залучалися найбільш авторитетні та освічені особи, які користувалися довірою з боку громадськості. Вони повинні були сприяти роботі правоохоронних органів в розслідуванні злочинів та здійснювати народний контроль. Відомий дореволюційний вчений-процесуаліст І.Я. Фойницький зазначав, що інститут понятих у кримінальному процесуальному законодавстві – це залишок старовинного російського інституту народної участі в кримінальному суді, який переродився в інститут забезпечення правдивості того, що відбувається в стадії дізнання і попереднього слідства.

В радянські часи відповідний кримінальний процесуальний інститут було збережено. Правова регламентація спершу здійснювалася Основами кримінального судочинства СРСР та союзних республік 1924 року, а також Кримінально-процесуальними кодексами УСРР 1922 та 1927 років. Під час другої кодифікації радянського права було прийнято Основи кримінального судочинства СРСР та союзних республік 1958 року і Кримінально-процесуальний кодекс УРСР 1960 року, що містили норми, які фактично без змін діяли до прийняття чинного кримінального процесуального закону. Проте, в радянський період кардинально змінився підхід до ролі понятих у кримінальному процесі. Він став носити переважно формальний характер. Як поняті запрошувалися випадкові люди, які погоджувалися брати участь у процесуальних діях, що мало наслідком зниження рівня забезпечення законності у кримінальних справах.

В середині ХХ століття понятих залучали навіть до проведення допиту обвинуваченого, що було зумовлено масовими репресіями 1930-1940-х років, які викликали недовіру до правоохоронних органів. Такі дії мали переконати суспільство та суд у дотриманні законності при проведенні попереднього слідства.

Наступним етапом розвитку правового регулювання понятих стало прийняття КПК України від 13 квітня 2012 року, який містить суттєві зміни, що обумовлені соціально-економічними перетвореннями в суспільстві, здобутками науково-технічного прогресу, досвідом зарубіжних країн тощо.

Розглядаючи теоретичні проблеми інституту понятих слід зауважити, що з приводу його існування у юридичній літературі висловлюються різні думки. Загалом їх можна поділити на дві великі групи: а) поняті вичерпали своє значення та мають бути виключені з суб’єктів кримінального процесу; б) поняті є важливим засобом забезпечення достовірності зібраних доказів, а тому не можуть бути видалені з кримінального судочинства, проте потребують реформування.

Прихильники скасування інституту понятих вказують на те, що він є архаїзмом вітчизняного законодавства, який з’явився у той час, коли не було іншої можливості забезпечити фіксацію процедури одержання доказів. Зокрема, А. Михайлов вважає, що для інквізиційного процесу введення понятих, яке було передбачено Соборним Уложенням 1649 року, було досить прогресивним явищем. Але з переходом до змагального процесу інститут понятих втратив свою актуальність як унікальний засіб забезпечення безумовної достовірності доказів. Для сучасного змагального процесу єдиним мірилом достовірності фактів є вільне переконання судді та присяжних, сформоване в ході аналізу доказів у суді.

В дисертаційному дослідженні О.Л. Булейко дійшла висновку, що на сучасному етапі розвитку правової системи України існують всі передумови для відмови від обов’язкової участі понятих у кримінальному судочинстві. Поняті, виконуючи у кримінальному процесі виключно посвідчувальну функцію, не беруть безпосередньої участі у процесі доказування, а сама їх присутність під час провадження слідчої дії не в змозі забезпечити дотримання процесуальної форми.

На підтримку ліквідації відповідного інституту свідчить, наприклад, неефективність залучення понятих при проведенні процесуальних дій за участю спеціаліста, оскільки засвідчити його дії вони не можуть з об’єктивних причин, адже не володіють в достатньому обсязі спеціальними знаннями. Складнощі виникають і у разі необхідності підписувати протоколи, які містять плани та схеми, оскільки не кожна особа розбирається у топографічних знаках, при використанні спеціальної термінології та в інших випадках.

Прихильники цього підходу вказують, що переважно збереження інституту понятих пов’язано з недовірою до правоохоронних органів, що і зумовлює потребу залучення у провадження сторонніх для правосуддя осіб. Але не зрозуміло чим це обумовлено, адже підривається авторитет держави в особі її органів, проявляється публічна недовіра до відповідних посадових осіб, їх професійних та моральних якостей. Крім того, критики існування цього інституту зауважують, що збирати докази має право і сторона захисту (наприклад, шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей), яка при цьому не повинна запрошувати понятих. Це створює нерівність сторін процесу та є дискримінацією сторони обвинувачення. Така думка має сенс, але враховуючи, що лише обвинувачення наділено владними повноваженнями, правом здійснювати більшість процесуальних дій, в тому числі і примусових, встановлення більш жорстких вимог до процедури одержання ними доказів є виправданим.

Аналіз теоретичних джерел дає змогу визначити такі аргументи противників інституту понятих: 1) незацікавленість громадян в участі у здійсненні правосуддя; 2) складність процедури залучення понятих до процесуальних дій; 3) формальний підхід до вибору понятих; 4) неможливість забезпечити участь понятих у виняткових випадках; 5) розвиток науково-технічного прогресу, що дозволяє застосовувати альтернативні засоби фіксації достовірності отримання доказів; 6) фактично встановлюється презумпція недовіри до правоохоронних органів, що має наслідком підрив авторитету держави; 7) можливість залучення до проведення слідчих дій інших учасників кримінального провадження (захисника, потерпілого, спеціаліста тощо); 8) наявність системи прокурорського та судового контролю за досудовим розслідуванням; 9) відсутність інституту понятих або його аналогу в країнах англосаксонської правової системи та його обмежене застосування у провідних країнах континентальної правової системи; 10) наявність стадійності процесу, що дає змогу перевіряти достовірність доказів тощо.

Представники протилежної позиції обґрунтовують необхідність залишення понятих в кримінальному процесі наступним: 1) вони забезпечують процесуальні гарантії прав особи у кримінальному судочинстві; 2) виключається можливість фальсифікацій з боку працівників правоохоронних органів; 3) їх наявність має важливе дисциплінуюче значення для слідчого та прокурора; 4) підвищується надійність достовірності отриманих доказів; 5) забезпечується участь народу у здійсненні правосуддя; 6) гарантується дотримання правильності фіксації факту, змісту та результатів процесуальних дій; 7) такий інститут є характерним для вітчизняної системи права; 8) тривала апробація часом залучення понятих у процес; 9) в ході судового розгляду понятий може стати свідком однієї зі сторін кримінального провадження тощо.

В межах цього підходу існують різні думки з приводу подальшого розвитку інституту понятих. Наприклад, М. Вандер та В. Ісаєнко виступають за збереження понятих у незмінному вигляді, підкреслюючи їх посвідчувальну функцію в доказуванні.

Відомий вітчизняний вчений-процесуаліст О.Р. Михайленко висловлював пропозицію про необхідність розширення сфери застосування інституту понятих. Він вважає, що поняті є важливим стримуючим фактором недопущення порушень законності з боку осіб, які ведуть розслідування кримінальної справи. При їх участі у слідчих діях відбувається взаємний контроль одного учасника процесу за поведінкою іншого, активна діяльність одного допомагає успішно здійснювати свої повноваження іншому. На нашу думку, на сьогодні, враховуючи науково-технічний прогрес та прагнення України до гармонізації з законодавством країн Європи, така думка є неактуальною.

Натомість поширеним є твердження, яке передбачає обмеження кола процесуальних дій до участі в яких залучаються поняті. Як правило, це слідчі дії, які не пов’язані з застосуванням примусу. Від понятих пропонують відмовитися при огляді трупа та його ексгумації, а також пред’явлення трупа для впізнання, що обумовлено певними психологічними особливостями їх проведення. Вказується на нелогічність участі таких суб’єктів при проведенні слідчого експерименту, оскільки в більшості випадків така слідча дія проводиться у людних місцях і при цьому присутні багато осіб. В теорії кримінального процесуального права обґрунтовується відсутність необхідності залучення понятих і до інших слідчих дій.

В юридичній літературі висловлювалася думка, що від цих суб’єктів можна відмовитися при проведенні процесуальних дій за участю неповнолітніх осіб в якості підозрюваного (обвинуваченого). Така позиція науковця базується на тому, що у такому разі в обов’язковому порядку у кримінальному судочинстві беруть участь захисник та законний представник, а в окремих випадках – педагог, психолог, лікар. Враховуючи сказане, вказані учасники кримінального провадження можуть забезпечувати достовірність одержання доказів. На нашу думку, такий підхід має право на існування, але все ж не слід іти шляхом вибіркового обмеження участі понятих беручи за основу критерії пов’язані, зокрема з ознаками суб’єкта злочину.

Схожою є думка, яка передбачає відмову від понятих за умови, що інші учасники кримінального судочинства можуть виконати їх функцію. Наприклад, це може бути судово-медичний експерт при огляді або ексгумації трупа; статист при пред’явленні речі, трупа для впізнання; спеціаліст, який надає консультації при проведенні процесуальних дій тощо.

Достатньо часто висловлюється можливість відмови від запрошення понятих за наявності певних альтернатив до яких, як правило, відносять застосування відео- чи кінозйомки. Інші пропонують застосовувати такі засоби разом з понятими, що має забезпечити ще вищий ступінь достовірності одержаних доказів. Ми вважаємо, що в останньому випадку це ще більше ускладнить процедуру проведення слідчих дій та не матиме бажаного результату.

Заслуговує на увагу позиція М. Сєлєзньова, який запропонував створити інститут понятих на постійній основі, що передбачатиме обрання понятих з урахуванням принципу імовірності по відповідним спискам за аналогією з присяжними. Проте, враховуючи досвід складнощів з залученням народних засідателів у здійснення правосуддя, які мали місце до 2011 року, а також присяжних за новим процесуальним законодавством, практична реалізація такої ідеї є сумнівною.

Пропозицію запровадити інститут чергових понятих при кожному підрозділі відповідних правоохоронних органів висловлював В. Биков. Ми вважаємо, що в такому випадку не забезпечуватиметься головна мета участі понятих – незаінтересованість таких осіб у результатах процесуальних дій. Це може мати наслідком створення системи тотального контролю у суспільстві, ще більше посилити недовіру до правоохоронних органів та тих, хто буде з ними співпрацювати.

Дослідження даної проблематики свідчить, що противниками понятих є, як правило, практичні працівники, а прихильниками переважно науковці. Так, В.Т. Томін зазначає, що участь понятих – це проблема процесуаліста-практика, яка невідома багатьом процесуалістам-теоретикам. Складність починається вже з того, щоб знайти людей, які погодяться прийняти на себе такі обов’язки.

Питання про доцільність існування інституту понятих зумовлюється функціями, які вони виконують у кримінальному процесі. Причиною їх залучення у правосуддя була необхідність протидіяти зловживанням посадових осіб, що прямо випливає з положень Соборного Уложення 1649 року. Аналіз Статуту кримінального судочинства 1864 року свідчить, що поняті були помічниками правоохоронних органів, надавали їм допомогу своїми знаннями стосовно певних осіб, місцевості тощо. В період СРСР (до середини ХХ століття) поняті фактично виконували функцію узаконення протиправних дій органів попереднього слідства. Лише починаючи з 1960-х років вони починають здійснювати народний контроль за діями працівників правоохоронних органів шляхом засвідчення факту, змісту та результатів процесуальних дій, що покладено на них і чинним кримінальним процесуальним законодавством.

Враховуючи аргументи представників обох підходів, їх обґрунтування ми вважаємо, що цілком можливо або відмовитися від інституту понятих, або хоча б обмежити його застосування.

З огляду на вищевикладене, викликає інтерес досвід зарубіжних країн з цього питання. У провідних державах англосаксонської правової системи (Англія, США) відсутній інститут понятих або його аналог. Для цих країн є характерний високий ступінь розвитку демократичних інститутів, що обумовлює довіру до правоохоронних органів, зокрема при проведенні процесуальних дій.

Щодо держав континентальної правової системи, то ситуація дещо інша. Відповідно до параграфа 105 КПК ФРН, коли обшук житла, службових приміщень або майна, що знаходиться на огородженій території, проводиться без участі судді чи прокурора, то за можливості, мають залучатися чиновник общини або два члени тієї общини, в окрузі якої проводиться обшук. При цьому члени общини не можуть бути поліцейськими або допоміжними чиновниками прокуратури]. З викладеного слідує, що у ФРН існує достатній рівень довіри до слідчого, прокурора та судді, а тому участь сторонніх осіб при проведенні процесуальних дій має місце у рідкісних випадках.

Кримінальне процесуальне законодавство Французької Республіки (ст.ст. 57, 96 КПК Франції) передбачає, що обшук житла проводиться у присутності особи, яка там проживає. Якщо це не можливо, посадова особа судової поліції пропонує обшукуваному запросити понятого за своїм розсудом, а за відсутності такого посадова особа сама обирає двох понятих, за винятком осіб, які перебувають у її підпорядкуванні. Залучення понятих при проведенні інших слідчих дій не вимагається. Враховуючи сказане, участь таких суб’єктів у кримінальному судочинстві має місце лише тоді, коли особа, яка має інтерес у справі, не може самостійно взяти участь у процесуальній дії.

Таким чином, у цих державах існує аналог вітчизняного інституту понятих, але сфера його застосування досить обмежена.

Схожим шляхом пішли і інші країни Європи. Наприклад, у Латвії, Литві та Естонії поняті залучаються лише при проведенні обшуку житла та деяких інших слідчих діях примусового характеру. Аналогічні норми містяться і в кримінальному процесуальному законодавстві Грузії.

Отже, для провідних демократичних країн світу, які мають високий рівень правової культури та правосвідомості громадян, де сформовано правову державу, не притаманно залучення у кримінальний процес сторонніх осіб – понятих. Якщо ж воно і передбачається законодавством деяких з них, то стосується лише процесуальних дій примусового характеру, що в більшості пов’язані з вторгненням до житла особи.

Реформування вітчизняного кримінального судочинства відбувалося з урахуванням світового досвіду, зокрема законодавства країн Європи. В новому КПК України законодавець зберіг інститут понятого, що свідчить про не готовність відмовитися від цих суб’єктів у найближчому майбутньому, але достатньо демократично врегулював питання його застосування. Тим не менш, у правовій регламентації понятих наявні певні недоліки та прогалини, що зумовлює необхідність розглянути їх нормативне регулювання з метою удосконалення чинного законодавства.

Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України понятий належить до учасників кримінального провадження. Проте, процесуальний закон не містить визначення дефініції «понятий», що очевидно є суттєвим недоліком.

Враховуючи зміст ч. 7 ст. 223 КПК України можна визначити, що понятий − це незаінтересована особа, яка у випадках встановлених законом, запрошується слідчим або прокурором для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.

Варто звернути увагу на проблему процесуального статусу понятого, оскільки закон не зазначає до якої саме групи суб’єктів кримінального провадження він належить. На нашу думку, відповідні норми треба було б передбачити в параграфі 5 глави 3 КПК України «Інші учасники кримінального провадження». Це пояснюється тим, що понятий є незаінтересованою особою, яка не пов’язана з іншими учасника кримінального провадження, надає допомогу у здійсненні правосуддя забезпечуючи повноту, всебічність та справедливість розслідування.

Незаінтересованість понятого полягає у відсутності в нього будь-якого власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні, родинних, службових, дружніх або неприязних відносин з учасниками судочинства. Наявність такого інтересу повинна тягнути відмову у залученні такого понятого до процесуальних дій. Проте, практична реалізація такої можливості чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачена. Аналіз норм параграфа 5 глави 3 КПК України «Відводи» свідчить, що жоден з учасників кримінального провадження не може заявити відвід понятому, крім того, навіть сам понятий, за наявності відповідних підстав, не може заявити самовідвід. Також, процесуальний закон не встановлює обмеження щодо можливої участі у кримінальному провадженні захисника, представника, перекладача, спеціаліста, експерта, якщо вони залучалися у цьому ж провадження в якості понятих. На цій підставі відвід можна заявити лише судді, слідчому судді, присяжному, а також прокурору та слідчому, керуючись відповідно нормами п. 5 ч. 1 ст. 75 та п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України відповідно, які передбачають відвід «за наявності інших підстав, які викликають сумнів у їх неупередженості». На нашу думку, враховуючи, що поняті запрошуються слідчим або прокурором, то неможливість заявити їм вмотивований відвід є порушенням принципу рівності та змагальності сторін кримінального судочинства.

Чинний КПК України встановлює, що понятими не можуть бути: а) потерпілий; б) родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого; в) працівники правоохоронних органів; г) особи заінтересовані в результатах кримінального провадження. Законодавче визначення правоохоронного органу міститься в Законі України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року №3781-ХІІ, яке є досить широким. З огляду на це, в літературі пропонується відносити до них лише ті, які належать до органів правопорядку для яких правоохоронна функція є провідною − органи прокуратури, служби безпеки, внутрішніх справ, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митні органи, органи державної податкової служби, кримінально-виконавчої служби, прикордонної служби.

В науці кримінального процесуального права пропонується не запрошувати як понятих: осіб, які не досягли вісімнадцятирічного віку; недієздатних; учасників кримінального провадження; осіб, що перебувають у стані алкогольного сп’яніння; осіб, які мають фізичні або психічні недоліки, що перешкоджають сприйняттю змісту, ходу і результатів слідчої дії, перешкоджають робити заяви і зауваження, приносити скарги на дії слідчого: сліпих або таких, що мають низький зір, глухих, німих; осіб, що мають громадянство інших держав або проживають на значному віддаленні від місця проведення досудового розслідування. Проте, на нашу думку, відповідне коло суб’єктів необхідно розширити, зокрема додавши: осіб, які не мають постійного місця проживання; осіб, що не володіють мовою, якою проводиться слідча (розшукова) дія; осіб, які перебувають у стані наркотичного та токсичного сп’яніння; та в інших випадках, які дають підстави сумніватися у сумлінності таких осіб. Лише з урахуванням викладених застережень залучення понятих є виправданим та може ефективно забезпечити виконання покладених на них функцій.

Аналіз чинного КПК України дає можливість визначити три випадки запрошення понятих до проведення процесуальних дій слідчим або прокурором: а) при проведенні обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи – в обов’язковому порядку; б) при пред’явленні особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи – в альтернативному порядку (поняті не беруть участі, якщо забезпечується безперервний відеозапис ходу проведення слідчої (розшукової) дії); в) при проведенні будь-яких інших процесуальних дій – в факультативному (додатковому) порядку (доцільність залучення понятих визначається уповноваженою особою).

Такий підхід законодавця загалом відповідає зарубіжному досвіду, оскільки обов’язкова участь понятих необхідна лише при здійсненні примусових дій, які пов’язані з порушенням недоторканості житла чи іншого володіння особи та її особистої недоторканості. В інших випадках поняті не потрібні, якщо забезпечується фіксація процесуальної дії шляхом безперервного здійснення відеозапису. Останнє зумовлено існуванням об’єктивних перешкод, наприклад, при загрозі життю і здоров’ю людей, віддаленості чи важкодоступності місцевості, проведення дій на режимних об’єктах тощо. В літературі звертається увага саме на необхідність безперервної фіксації процесуальної дії, що зумовлює потребу в застосуванні більше, ніж одного технічного пристрою (відеокамери). Крім того, кримінальний процесуальний закон не забороняє поєднувати участь понятих і технічні засоби одночасно при проведенні всіх процесуальних дій, що ще більше сприяє підвищенню достовірності одержаних доказів.

На нашу думку, необхідно залучати понятих і на вимогу інших учасників кримінального провадження, які мають власний інтерес чи захищають (представляють) інтереси інших осіб, а не лише за розсудом слідчого та прокурора, що відповідатиме принципам рівності сторін та змагальності між ними.

Недоліком законодавства є відсутність вимог стосовно встановлення даних щодо понятих: документів, що підтверджують особу, вік, місце постійного проживання, стан здоров’я тощо. Їх відсутність може перешкодити виклику понятого у майбутньому до суду для дачі показань в якості свідка проведення слідчої дії.

В новому кримінальному процесуальному законодавстві залишилося не вирішеним питання процедури залучення понятого до участі у процесуальній дії. Аналізуючи спеціальну літературу, можна дійти висновку, що саме це є причиною численної критики цього інституту та зводить нанівець його ефективність. Крім того, має наслідком фактичну неможливість запрошення дійсно авторитетних людей, які користуються громадською довірою, є добропорядними та сумлінними. Така ситуація пов’язана з відсутністю обов’язку у громадян залучатися в якості понятих, а тому їх участь у процесуальних діях може бути лише добровільною. Вивчення слідчої практики свідчить про небажання більшості людей брати участь у кримінальному судочинстві в якості таких суб’єктів. Зокрема, при проведенні опитування слідчих 96% з них відповіли, що у їх практиці мали місце факти відмови понятих від участі у слідчих діях, а 63% вказали, що такі випадки трапляються часто.

Причинами відмови, як правило, є небажання співпрацювати з правоохоронними органами, брати участь у судовій тяганині, страх за власне життя та здоров’я, необхідність сприймати негативну обстановку (трупи, кров) та інше. Змінювати ситуацію варто виключно засобами переконання, підвищенням рівня правової культури та правосвідомості населення, утвердженням необхідності кожним громадянином брати учать у здійсненні правосуддя.

КПК України передбачає залучення не менш, ніж двох осіб в якості понятих. Зазначена норма означає, що таких учасників кримінального провадження має бути не менше двох, а верхня межа не встановлена. Відповідне положення можна розцінювати як позитивне, оскільки, наприклад, при проведенні обшуку на великих територіях, слідчому експерименті зі значною кількістю учасників може виникати необхідність в участі десяти і більше понятих.

В юридичній літературі існує думка, що понятий – це свідок, який залучається до проведення процесуальних дій під час досудового розслідування. Понятий нічим не відрізняється від свідка, відмінність полягає лише в тому, що його свідчення базуються на обставинах, свідком яких він був вже після відкриття кримінального провадження. Тому, на інститут понятих цілком можна поширити стандарти участі свідків у кримінальному судочинстві. На нашу думку, такий висновок не є однозначним, оскільки понятий може стати свідком тільки у випадку його допиту, що може мати місце тільки в разі його виклику і лише на стадії судового розгляду. Процесуальний статус свідка понятий набуває з моменту одержання відповідного виклику до суду для допиту, до цього часу він є понятим. Він має власні функції, порядок залучення у процес, комплекс прав та обов’язків, що є свідченням самостійності понятого як суб’єкта кримінального судочинства.

Можливість допиту понятого як свідка під час судового розгляду передбачена абз. 4 ч. 7 ст. 223 КПК України критикується в науці кримінального процесуального права. Такий допит спрямований на одержання додаткових доказів, але що може повідомити понятий, якщо він був свідком лише факту, змісту та результатів процесуальної дії, що повністю відображено у відповідному протоколі та засвідчено його підписом. Крім того, враховуючи вимоги ст. 91 КПК України, де визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, на нашу думку, не зрозуміло що ж може нового або додаткового повідомити понятий. Виходячи з цього, ми вважаємо, що проводити їх допит є недоцільним та малоефективним, тому відповідну норму варто виключити з процесуального закону. Останнє підтверджується і емпіричними дослідженнями, які свідчать, що лише 12% опитаних суддів стикалися з необхідністю допиту понятих в залі судового засідання з метою перевірки повноти, всебічності та об’єктивності дослідження обставин провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз’яснюються їх права і обов’язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом. Ми вважаємо, що враховуючи те, що у якості понятих залучаються, як правило, особи, які не знають норм кримінального процесуального закону, доцільно було б вручати понятим письмову пам’ятку про їх процесуальні права та обов’язки відразу ж після їх роз’яснення уповноваженою особою.

Актуальним є питання відповідальності понятих. Оскільки участь таких осіб в процесуальних діях є їх правом, а не обов’язком, то відповідальності за відмову приймати в них участь не передбачено. Це є виправданим, оскільки застосування примусових заходів у такому випадку порушуватиме права, свободи та інтереси громадян, а також може суперечити їх моральним засадам.

Відповідно до ч. 3 ст. 66 КПК України особа, яку залучають до проведення процесуальних дій під час досудового розслідування як понятого або яка стала очевидцем таких дій, зобов’язана на вимогу слідчого, прокурора не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії. За порущення цього обов’язку передбачена кримінальна відповідальність за ст. 387 КК України.

Недоліком кримінального процесуального законодавства є те, що не встановлено відповідальності у випадку відмови понятого від продовження участі у вже розпочатій процесуальній дії, особливо враховуючи, що слідчий не може в цьому разі будь-яким чином вплинути на нього. В.Т. Маляренко пропонував передбачити відповідальність за умисну необ’єктивність понятих. Ми вважаємо, що в цьому разі буде дуже складно довести вину таких суб’єктів, а тому її запровадження є недоцільним.

Якщо понятого викликають у судовий розгляд для допиту в якості свідка, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиве показання (ст. 384 КК України) та за відмову від давання показань (ст. 385 КК України). Слід зауважити, що якщо в якості понятого буде запрошено особу, яка не досягла шістнадцяти років, оскільки КПК України не встановлює вікового цензу, то її неможливо буде притягнути до відповідальності.

Чинний кримінальний процесуальний закон не визначає прав та обов’язків понятого. Це призводить до того, що не зрозуміло, де він повинен знаходитися при проведенні процесуальних дій, що має право роботи в ході їх провадження та інше.

Таким чином, залишення інституту понятих у кримінальному процесі України свідчить, що законодавець не визнає за можливе на даному етапі проведення судово-правової реформи відмовитися від нього. В новому КПК України відповідний кримінальний процесуальний інститут зазнав змін, тим не менш, з аналізу відповідних положень слідує, що він ще потребує удосконалення. Ми вважаємо, що необхідно у КПК України закріпити наступне визначення: понятий – це незаінтересований учасник кримінального провадження, який запрошується слідчим або прокурором до участі у проведенні обшуку, огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи − в обов’язковому порядку; при пред’явленні особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи – в альтернативному порядку; при проведення інших процесуальних дій − в факультативному порядку, є присутнім при провадження таких дій та засвідчує власним підписом відповідність записів у протоколі стосовно факту, змісту та результатів їх проведення.

Крім того, потрібно чітко перелічити у процесуальному законі права та обов’язки понятих.

Не виключаючи можливості відмови від інституту понятих у майбутньому, ми вважаємо, що для ефективної участі таких суб’єктів у здійсненні правосуддя в умовах нового вітчизняного кримінального судочинства варто врахувати наведені вище зауваження та удосконалити відповідні законодавчі норми.

Олександр Маленко, юрист ТОВ «ЮрСервіс»