Для притягнення особи до відповідальності за бандитизм (ст. 257 КК) достатньо вчинення бандою хоча б одного нападу. (ВС ККС у справі №727/7987/20 від 26.07.2022 р.)

Фабула судового акту: Двох фігурантів організованої групи засудили за бандитизм (ст. 257 КК), поєднаний із вбивством вчиненим за попередньою змовою групою осіб та незаконним поводженням із зброєю (одному із них було інкриміновано ще ч.2 ст.309 КК). Остаточно, першому з них призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна, а другому - позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією всього належного йому майна. Урешті вирок районного суду залишений без змін. Ухвалено було, також, стягнути з них в солідарному порядку судові витрати, 80 666,9 матеріальної шкоди, 300000 грн моральної шкоди та 15000 грн витрат на правову допомогу.

Вони, діючи на користь та в інтересах третьої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, зорганізувались між собою для досягнення спільної мети - вбивства людини.

Так, відповідно до відведених для учасників організованої групи ролей, один із них брав участь у розробленні плану злочинних дій та на всіх стадіях вчинення організованою групою злочину здійснював збір інформації про потерпілого, місця його проживання, розпорядок дня, маршрути слідування, наявність транспортних засобів, доводив до іншого учасника місця розміщення та способу стрільби, спільно з іншими учасниками злочинної групи придбав вогнепальну зброю та патрони, забезпечував учасників транспортними засобами, забезпечив підготовлений для вчинення злочину автомобіль, здійснював знищення знарядь вчинення злочину, забезпечував під`їзд на місце вчинення злочину та шлях відходу після його скоєння.

Другий - діючи як учасник озброєної групи, ознайомився з планом вчинення умисного вбивства, своєю роллю і функціями та погодився як безпосередній виконавець вистрілити в потерпілого, він також брав активну участь на стадії готування до вчинення злочину та безпосередньо в його вчиненні, спільно з іншими учасниками придбав вогнепальну зброю та патрони до неї, отримував та виконував вказівки першого щодо місця розміщення та способу стрільби, стріляв у потерпілого, знищував засоби вчинення злочину (спалював авто, викидав у водойму стріляну зброю). В постанові суд детально виклав хронологію дій засуджених.

Не погоджуючись із рішеннями, захисники засуджених подали касаційні скарги. Окрім іншого, у скаргах зазначалося, що суди - зазначивши у вироку про створення стійкого об`єднання для вчинення злочинів та визнавши доведеною вину фігурантів справи в участі в озброєній банді, не навели жодного доказу усвідомлення ними існування банди або організованої злочинної групи, їх вступу та участі в них і того, що після нападу на потерпілого планувалися інші напади на інших осіб у тому ж складі. Нез`ясовано і ролі засуджених у групі. Також суд не надав належної оцінки дружнім стосункам обвинувачених і не з`ясував, чи могли саме ці стосунки бути тим чинником, який визначав характер поведінки засуджених, і чи не впливали вони на ступінь згуртованості групи. Поза увагою - на їх думку - було залишено питання щодо впливу третього учасника ЗГ на поведінку інших членів групи, захисники не зазначають, яким чином за встановлених судом обставин щодо організації та вчинення злочинів, з`ясування цих обставин вплинуло б на законність постановлених судових рішень.

ВС ККС доводи захисту не підтримав, вцілому, щодо кваліфікації бандитизму та інкримінованої форми співучасті, ВС пояснив:

ВС, як і Суд апеляційної інстанції визнає помилковим твердження сторони захисту про те, що метою створення організованої групи є вчинення двох і більше злочинів. При цьому апеляційний суд послався на усталену практику, згідно з якою під організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК) належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Бандою ж необхідно визнавати озброєну організовану групу або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

З урахуванням наведеного, ВС звернув увагу, що всі наявні докази свідчили про ретельне та довготривале готування обвинувачених до одного нападу на потерпілого.

Щодо того, що фігуранти не усвідомлювали про існування банди, а підготовка до нападу не мала для одного із них довготривалого та ретельного характеру, суд апеляційної інстанції зазначив (із чим погодився ВС), слушно констатував, що коли один з обвинувачених, як убачається з досліджених місцевим судом доказів, брав участь у розробленні плану злочинних дій та на всіх стадіях вчинення організованою групою злочину здійснював збір інформації про потерпілого, місця його проживання, розпорядок дня, маршрути слідування, наявність транспортних засобів - то такий доводив до другого обвинуваченого місця розміщення та способу стрільби.

Спільно з іншими учасниками злочинної групи перший придбав вогнепальну зброю та патрони, забезпечував учасників транспортними засобами, відповідно до розробленого плану вбивства забезпечив підготовлений для вчинення злочину автомобіль, здійснював знищення засобів вчинення злочину, забезпечував під`їзд на місце вчинення злочину та шлях відходу після його скоєння, а другий обвинувачений відповідно до відведеної йому ролі, брав активну участь на стадії готування до вчинення злочину та безпосередньо у його вчиненні, отримував та беззаперечно виконував вказівки першого, стріляв у потерпілого і безпосередньо знищував засоби вчинення злочину.

Отже у цій справі:

ВС погодився із апеляційним судом, що бандитизм становить окремий різновид спільної злочинної діяльності, специфічними проявами якої в цьому разі є організація озброєної банди та участь у ній або у вчинюваному нею нападі. Для притягнення особи до відповідальності за ст. 257 КК достатньо вчинення нею хоча б одного з цих діянь.

Так, відповідальність за ст. 257 КК настає у разі організації озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, а також участь у такій банді або у вчинюваному нею нападі. Зі змісту цієї статті не вбачається, що метою створення банди має бути вчинення кількох нападів.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Крім того, як було установлено матеріалами провадженнях, обидва зусуджених визнані винуватими не тільки у вбивстві потерпілого, а й у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а саме у придбанні вогнепальної зброї.

З урахуванням вищенаведеного доводи захисників про безпідставну кваліфікацію дій засуджених за ч. 3 ст. 28 та ст. 257 КК ВС визнав обґрунтованими, та - відповідно - залишив вирок без змін.

Аналізуйте судовий акт: Наявність ознаки «вчинення злочину у складі організованої групи» доводиться кількістю вчинених злочинів протягом значного періоду та підтриманням тривалих стабільних відносин для підготовки та вчинення злочинів (№ 484/1134/16-к від 14.11.2018);

Затримання людей, примусове залучення їх до праці та утримання проти своєї волі кваліфіковано судом як участь у терористичній організації (ст. 258-3 КК України) і винного засуджено до 8 років позбавлення волі (справа № 243/1713/15-к, 22.06.17);

Визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження (ВСУ від 15.11.2016 р., у справі № 489/2318/15-к);

Кількість вчинених або запланованих злочинів не впливає на наявність або відсутність кваліфознаки «вчинення злочину організованою групою» (ВС/ККС № 338/378/16-к від 27.11.2018).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 року

м. Київ

справа № 727/7987/20

провадження № 51-3891км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

потерпілої ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020260000000314, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луковиця Глибоцького району Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, п. 12 ч. 2 ст.115, ст. 257, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , в силу статті 89 КК не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, п. 12 ч. 2 ст.115, ст. 257, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 1ст. 263 КК,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 травня 2021року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 лютого 2021 рокуОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ст. 257 КК на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 28, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на строк 12 років 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК на строк 4 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки;

- за ч.2 ст. 309 КК на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

За цим же вироком ОСОБА_10 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ст. 257 КК на строк 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 28, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на строк 13 років;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК на строк 4 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Грошові кошти в сумі 1050 дол. США, 150 грн, 2610 євро, 120 євро, 310 дол. США, 3121 грн та 2830 дол. США виявлені та вилучені під час обшуку в помешканні ОСОБА_10 , стягнуто в рахунок погашення цивільного позову.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 174 819,98 грн у солідарному порядку.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в солідарному порядку на користь ОСОБА_8 80 666,9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 300000 грн моральної шкоди та 15000 грн витрат на правову допомогу.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 26 травня 2021року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК на підставі ст.417 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) скасував, а кримінальне провадження в цій частині закрив у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Цей же вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінив, виключив із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , рецидив злочинів.

Ухвалив вважати ОСОБА_10 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк:

- за ст. 257 КК 7 років із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 28, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК 13 років;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК 4 роки.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією всього належного йому майна. У решті вирок районного суду залишений без змін.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими в тому, що вони, діючи на користь та в інтересах третьої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, зорганізувались між собою для досягнення спільної мети вбивства ОСОБА_12 .

Так, відповідно до відведених для учасників організованої групи ролей, ОСОБА_9 брав участь у розробленні плану злочинних дій та на всіх стадіях вчинення організованою групою злочину здійснював збір інформації про потерпілого, місця його проживання, розпорядок дня, маршрути слідування, наявність транспортних засобів, доводив до іншого учасника ОСОБА_10 місця розміщення та способу стрільби, спільно з іншими учасниками злочинної групи придбав вогнепальну зброю та патрони, забезпечував учасників транспортними засобами, забезпечив підготовлений для вчинення злочину автомобіль, здійснював знищення знарядь вчинення злочину, забезпечував під`їзд на місце вчинення злочину та шлях відходу після його скоєння.

ОСОБА_10 , діючи як учасник озброєної групи, ознайомився з планом вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 , своєю роллю і функціями та погодився як безпосередній виконавець вистрілити в потерпілого, він також брав активну участь на стадії готування до вчинення злочину та безпосередньо в його вчиненні, спільно з іншими учасниками придбав вогнепальну зброю та патрони до неї, отримував та виконував вказівки ОСОБА_9 щодо місця розміщення та способу стрільби, стріляв у потерпілого ОСОБА_12 , знищував засоби вчинення злочину.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на виконання спільного злочинного умислу вбивства ОСОБА_12 за не встановлених органом досудового розслідування обставин придбали вогнепальну зброю мисливський самозарядний карабін Сімонова, зразка 1943 року (СКС) калібру 7,62 мм, обладнаний оптичним прицілом та глушником, а також патрони до нього калібру 7,62 мм. З метою унеможливлення викриття спиляли механічним способом номерні позначення цієї вогнепальної зброї.

З метою досягнення злочинних намірів банди, пов`язаних із вчиненням злочину, 20 жовтня 2019 року ОСОБА_9 попросив свого знайомого ОСОБА_13 допомогти придбати мікроавтобус на іноземній реєстрації, вказавши, що транспортний засіб потрібен для перевезення тютюнових виробів, та передав ОСОБА_13 для цього грошові кошти в сумі 4000 дол. США.

Надалі ОСОБА_13 у листопаді 2019 року на території Закарпатської області придбав у громадянина ОСОБА_14 за 4000 дол США автомобіль марки «Мерседес Бенц Віто», р.н.з НОМЕР_1 , який перегнав на територію м.Чернівців та передав ОСОБА_9 , останній зберігав цей автомобіль у себе та підготував його для здійснення стрільби, а саме вирізав одне заднє скло автомобіля, затонувавши його плівкою та симетрично заклеївши такою ж плівкою друге скло.

У грудні 2019 року ОСОБА_9 згідно з розробленим планом без оформлення будь-яких правочинів винайняв у ОСОБА_15 гаражне приміщення, що в с.Остриця Герцаївського району Чернівецької області при виїзді з м. Чернівців.

Потім у березні 2020 року ОСОБА_9 на виконання узгодженого плану щодо вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 знову попросив свого знайомого ОСОБА_13 допомогти придбати легковий автомобіль на іноземній реєстрації, пояснюючи, що він потрібен для власних потреб.

ОСОБА_13 на території Івано-Франківської області без оформлення будь-яких правочинів придбав у ОСОБА_16 за надані ОСОБА_9 . 3000 дол США автомобіль марки «Ауді А6», р.н.з НОМЕР_2 , який перегнав до м. Чернівців та передав ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 , діючи в інтересах третьої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, відповідно до розробленого плану вчинення вбивства ОСОБА_12 повідомив про цей план свого знайомого ОСОБА_10 , який у свою чергу погодився вистрілити з вогнепальної зброї у ОСОБА_12 .

Згідно з відведеною роллю учасник групи ОСОБА_10 , керуючи транспортним засобом марки «Мерседес Бенц Віто», р.н.з НОМЕР_1 , у запланований час мав прибути до визначеного місця вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 будинку АДРЕСА_3 , та із вогнепальної зброї вбити ОСОБА_12 . Після цього покинути місце вчинення злочину і спільно з ОСОБА_9 спалити автомобіль.

У свою чергу ОСОБА_9 як активний учасник організованої групи на заздалегідь придбаному автомобілі «Ауді А6» повинен був супроводжувати автомобіль, на якому до місця вчинення злочину буде рухатись ОСОБА_10 і після вчинення злочину вони спільно знищать знаряддя злочину.

3 квітня 2020 року ОСОБА_10 прибув до м. Чернівців, де на одній з вулиць ОСОБА_9 передав йому автомобіль марки «Мерседес Бенц Віто», всередині якого знаходилась заздалегідь приготовлена учасниками організованої групи вогнепальна зброя мисливський самозарядний карабін системи Сімонова зразка 1943 року калібру 7,62 мм, обладнаний оптичним прицілом та глушником, споряджений сімома патронами калібру 7,62 мм.

Отримавши від ОСОБА_9 автомобіль та зброю, ОСОБА_10 згідно з узгодженим планом поїхав на вул. Комарова в м. Чернівцях, припаркувався біля будинку № 30 та ліг відпочивати в салоні автомобіля.

4 квітня 2020 року біля 10:00 ОСОБА_10 на автомобілі марки «Мерседес Бенц Віто» прибув на автостоянку біля будинку № 33 на вул. Воробкевича в м.Чернівцях, припаркувавши автомобіль так, щоб мати можливість здійснювати огляд та ефективно вести стрільбу через пристосований отвір у задніх дверях автомобіля, у яких було демонтовано скло, а сам отвір замаскований тонувальною плівкою. При цьому учасники озброєної групи контактували між собою за допомогою приладів мобільного зв`язку та переносних радіостанцій. Того ж дня о 12:55, діючи відповідно до розробленого плану, через спеціально замаскований отвір у задніх дверях автомобіля, із вогнепальної зброї здійснив два прицільні постріли у ОСОБА_12 , у результаті чого одна з куль влучила в потерпілого. У результаті дій ОСОБА_10 потерпілому було спричинено тілесні ушкодження, від яких останній помер у лікарні.

Після пострілів у ОСОБА_12 , переконавшись у тому, що один із них був влучний, ОСОБА_10 на керованому ним автомобілі поїхав за межі м. Чернівців у попередньо узгоджене з одним з учасником групи ( ОСОБА_9 ) місце, де вони запланували спалити цей автомобіль та знищити сліди вчинення злочину. За ОСОБА_10 слідував на автомобілі марки «Ауді А6», р.н.з НОМЕР_2 ОСОБА_9 . Так, вони доїхали в безлюдне місце в с. Молодія Глибоцького району Чернівецької області, де за узгодженим планом між собою спалили автомобіль «Мерседес Бенц Віто». Після чого на автомобілі марки «Ауді» під керуванням ОСОБА_9 вони поїхали до однієї з водойм поблизу с.Луковиця Глибоцького району Чернівецької області, де втопили знаряддя вчинення злочину вогнепальну зброю мисливський самозарядний карабін системи Сімонова, зразка 1943 року, калібру 7,62 мм, обладнаний оптичним прицілом та глушником. Після цього на автомобілі марки «Ауді» повернулись до м.Чернівців, де ОСОБА_9 приховав цей автомобіль у заздалегідь орендованому гаражному приміщенні в с. Остриця Герцаївського району Чернівецької області, а потім 5 квітня 2020 року приблизно о 01:00 вивіз цей автомобіль у безлюдне місце на околиці с. Чагор Глибоцького району Чернівецької області, де також його спалив, знищуючи всі наявні в ньому сліди вчинення злочину.

23 квітня 2020 року в ході огляду місця події у водоймі с. Луковиця Глибоцького району Чернівецької області було виявлено та вилучено карабін, обладнаний оптичним прицілом та глушником, споряджений п`ятьма патронами калібру 7,62 мм, який згідно з висновком експерта № 1494-К є нарізною мисливською вогнепальною зброєю мисливським 7,62 мм самозарядним карабіном системи Сімонова зразка 1943 року. Карабін виготовлений промисловим способом та придатний для стрільби 7,62 мм проміжними патронами. Споряджені в карабіні 5 патронів згідно з висновком експерта № 1576-К є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 7,62 мм проміжними патронами, призначеними для проведення пострілів із бойової нарізної вогнепальної зброї. Патрони виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби.

Крім цього, ОСОБА_9 без передбаченого законом дозволу за невстановлених органом досудового розслідування обставин та місці придбав набої до нарізної зброї, а саме пістолета, які зберігав у власному автомобілі «АудіА6». 5 квітня 2020 року в період із 21:37 по 21:59 під час санкціонованого обшуку цього автомобіля під переднім водійським сидінням було виявлено та вилучено паперову коробку з набоями калібру 9 мм в кількості 6 шт, які відповідно до висновку судово-балістичної експертизи від 6 квітня 2020 року №0704-К є пістолетними патронами ПМ, призначеними для проведення пострілів з нарізної вогнепальної зброї.

Крім цього, за не встановлених органом досудового слідства обставин ОСОБА_9 придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін вагою 2,2232 г, що є великим розміром, переніс цю речовину у свій автомобіль, де зберігав без мети збуту, яку 5 квітня 2020 року в період часу з 21:37 по 21:59 під час проведення санкціонованого обшуку було виявлено та вилучено.

Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції:

- в порушенні усталеної практики формально зазначив у вироку дані з обвинувального акта без надання їм належної оцінки;

- повністю проігнорував показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які визнав лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за особливо тяжкі злочини;

- послався на показання свідка ОСОБА_13 , які є неналежним і недопустимим доказом;

- у мотивувальній частині вироку послався на відповідь УСР в Чернівецькій області від 10 квітня 2020 року з додатком (диском із відеозаписами з камер спостереження магазину «Інстаїл»), однак, на думку захисника, зробити висновок, що на записі із відеокамер зображений ОСОБА_9 , неможливо, як не можливо встановити, що саме купує ця особа, а працівники магазину не допитувалися, слідчі дії з ними не проводилися;

- не поставився критично до показань свідка ОСОБА_17 , хоча вони є нелогічними та непослідовними, а також суперечать іншим доказам, у тому числі показанням свідка ОСОБА_13 , який заперечував присутність інших осіб на зустрічі в лісі біля с. Тарашани;

- не навів жодних належних доказів, котрі б підтверджували, що підготовка до нападу на потерпілого тривала в період з 18 жовтня 2019 року по 4 квітня 2020 року;

- твердження обвинувачення про створення організованої групи під час спільної поїздки ОСОБА_18 та ОСОБА_9 за кордон є припущенням та нічим не підтверджується;

- не виправдав обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 257 КК, невправильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 28 КК;

- залишив поза увагою, що речовий доказ, а саме автомобіль марки «Ауді А6», у якому при обшуку було вилучено амфетамін та патрони, не стосується кримінального провадження, згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_19 , на утриманні якої перебуває малолітня дитинаінвалід, а тому сторона захисту не вбачала доцільності у продовженні арешту майна.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_10 в частині, якою залишено без змін вирок місцевого суду, скасувати і призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставах, передбачених частинами 1 та 2 ст. 438 КПК.

На обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_7 зазначає, що суд апеляційної інстанції тверджень сторони захисту не проаналізував та залишив їх поза своєю увагою, не зазначив підстав, з яких відхилив доводи сторони захисту. Зокрема, суд апеляційної інстанції не проаналізував твердження апеляційних скарг сторони захисту про те, що:

- на матерії, яка була прикріплена до рушниці, з якої здійснювались постріли в потерпілого, наявні придатні для ідентифікації генетичні ознаки клітин із ядрами, але належать вони не ОСОБА_11 , а іншій особі;

- протокол обшуку від 30 квітня 2020 року в домогосподарстві ОСОБА_10 , під час якого були вилучені гільзи, набої та грошові кошти, є неналежним та недопустимим доказом. Такими ж є і висновки експертиз щодо гільз та набоїв, похідні від результатів проведеного обшуку та складеного протоколу.

Крім того, захисник ОСОБА_7 посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про скасування арешту грошових коштів, які були виявлені та вилучені під час обшуку 30квітня 2020 року, оскільки зазначені кошти належали не ОСОБА_11 , а членам його сім`ї (дружині, дітям та його батькам). Місцевий суд, указавши у вироку, що ОСОБА_10 не доведено належності грошових коштів не йому, а членам його родини, допустив порушення закону.

На думку захисника, не врахував суд апеляційної інстанції, що:

- ці кошти арештовані двічі, чого не передбачено чинним законодавством;

- при накладенні першого і другого арешту суд не з`ясував, кому ж належить вилучене під час обшуку майно. Це питання не з`ясовувалось і під час обшуку;

- обшук відбувався на підставі відповідної ухвали слідчого судді від 16 квітня 2020 року, у якій до переліку майна, для виявлення якого проводився обшук, як це передбачено п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК, грошові кошти не входили.Як зазначав ОСОБА_10 , вилучені під час обшуку грошові кошти йому не належать, а є власними коштами його дружини ОСОБА_20 ;

- за час досудового розслідування не було встановлено, що ці кошти були знаряддям вчинення кримінального правопорушення чи зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Жодних доказів того, що ці кошти є об`єктом кримінально протиправних дій або набуті кримінально протиправним шляхом за весь час досудового розслідування також не було здобуто, як не було це встановлено і під час судового розгляду;

- стороною обвинувачення були порушені права третьої особи, передбачені ст.64-2 КПК;

- із клопотання, доданих до нього матеріалів, обвинувального акта і вироку не вбачалось доказів належності ОСОБА_11 вилучених під час обшуку грошових коштів;

- суд не повинен був указувати на те, що ОСОБА_10 не довів неналежності йому вилучених грошових коштів, а мав би зазначити про те, що сторона обвинувачення не навела будь-яких доказів, які б свідчили про належність саме ОСОБА_11 вилученого майна у вигляді грошей.

Крім того, на думку захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції:

- не з`ясував, хто ж створив організовану бандитську групу ОСОБА_10 , ОСОБА_18 чи ОСОБА_9 . Це питання в обвинувальному акті неконкретизовано, а твердження щодо цього є суперечливими та протирічать одне одному;

- не з`ясував, хто саме, де, коли і в кого придбав знаряддя вбивства, хто і де саме зберігав його до 3 квітня 2020 року. При цьому безпідставно зазначив про придбання карабіна та спилювання його номерного знака саме обвинуваченими. Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що мисливський карабін був придбаний за участю чи з відома ОСОБА_18 .А якщо припустити, що зброю придбали лише дві особи, то в такому разі не можна вести мову про організовану групу;

- зазначивши у вироку про створення стійкого об`єднання для вчинення злочинів та визнавши доведеною вину ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в участі в озброєній банді, не навів жодного доказу усвідомлення ними існування банди або організованої злочинної групи, їх вступу та участі в них і того, що після нападу на потерпілого планувалися інші напади на інших осіб у тому ж складі. Нез`ясовано і ролі засуджених у групі;

- не надав належної оцінки дружнім стосункам обвинувачених і не з`ясував, чи могли саме ці стосунки бути тим чинником, який визначав характер поведінки засуджених, і чи не впливали вони на ступінь згуртованості групи;

- залишив поза увагою питання щодо впливу ОСОБА_18 на поведінку інших членів групи;

- послався як на доказ на протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , однак показання останнього під час проведення експерименту є нелогічними та такими, що суперечать матеріалам провадження. Крім того, ця слідча дія проводилася без участі спеціаліста, а в ролі статиста виступив оперуповноважений, який володів матеріалами кримінального провадження й особисто вказував на ті чи інші дії, що зафіксовано на відеоматеріалах, а це може свідчити про психологічний тиск. На переконання захисників, зазначений доказ є неналежним та недопустимим.

Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не погоджуються з рішенням місцевого суду вчастині задоволення заявленого потерпілою цивільного позову.

При цьому захисник ОСОБА_7 посилається на те, що суд апеляційної інстанції не навів жодних обґрунтувань, безпідставно відкинув доводи його апеляційної скарги про те, що:

- позивач не надала суду належних і допустимих доказів про внесення саме нею за рахунок власних коштів витрат на поховання та ритуальні послуги в сумі 80666,90 грн та відповідно виникнення в неї права на стягнення цієї суми;

- надані позивачем накладні й рахунок-замовлення не є розрахунковими документами в розумінні норм Закону України від 6 липня 1995 року «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». Ці документи слугують лише підставою для здійснення оплати послуг, однак не доводять реально понесених витрат;

- потерпіла, її представник не підтвердили належним чином понесення нею витрат на правову допомогу.

Захисник ОСОБА_6 посилається на те, що, оскільки провина обвинуваченого ОСОБА_9 не доведена, то цивільний позов, заявлений в цьому кримінальному провадженні, задоволенню не підлягає.

Крім того, захисники зазначають, що суд апеляційної інстанції:

- порушуючи право сторони захисту на змагальність сторін, безпідставно відмовив захисникам у повторному дослідженні доказів, а саме проігнорував клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_13 та дослідження в судовому засіданні: протоколу слідчого експерименту від 12 травня 2020 року з додатками до нього; відеозапису з камер спостереження, розташованих на вул.Воробкевича в м. Чернівцях, на яких зафіксовано момент вбивства, та з камер спостереження з магазину «Інстаіл»; висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 8 липня 2020 року № 417; висновку судової біологічної експертизи від 10 серпня 2020 року № 797, в якому встановлено незбіг генетичних ознак клітин із ядрами, виявленими на наданій на дослідження матерії, з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 . Таке повторне дослідження було необхідно, на думку захисників, оскільки викладені у вироку докази є вибірковими, одним з них надано перевагу над іншими без належного спростування;

- залишив поза увагою доводи сторони захисту щодо правильності встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження;

- всупереч ст. 419 КПК доводів сторони захисту належним чином не перевірив, не дав обґрунтованих відповідей на них та не зазначив у своїй ухвалі мотивованих підстав, на яких вважав ці доводи необґрунтованими, лише узагальнено послався на правильність висновків суду першої інстанції, чим допустив істотне порушення вимог КПК, що у відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування рішення суду апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисники підтримали касаційні скарги;

- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни;

- потерпіла заперечила щодо задоволення вимог касаційних скарг.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Крім цього, відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням наведеного не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи касаційних скарг захисників щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, стосовно оцінки доказів, а саме з приводу того, що:

- суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку послався на відповідь УСР в Чернівецькій області від 10 квітня 2020 року з додатком (диском із відеозаписами з камер спостереження магазину «Інстаїл»), з якої нібито встановлено, що ОСОБА_9 2 квітня 2020 року придбав два стартових пакети операторів мобільного зв`язку та мобільний телефон. Однак, на думку захисника, аналізуючи вказані відеоматеріали, зробити висновок, що на записі зафіксований ОСОБА_9 , неможливо. Також не можна встановити, що саме купує особа, зображена на записах. При цьому не було допитано працівників магазину та не проведено пред`явлення особи до впізнання;

- місцевий суд не поставився критично до показань свідка ОСОБА_17 , оскільки вони є нелогічними та непослідовними, а також суперечать іншим доказам, в тому числі й показанням свідка ОСОБА_13 , який заперечував присутність інших осіб на зустрічі в лісі біля с. Тарашани;

- твердження обвинувачення про створення організованої групи під час спільної поїздки ОСОБА_18 та ОСОБА_9 за кордон є припущенням та нічим не підтверджується;

- суд першої інстанції не з`ясував, хто саме, де, коли і в кого придбав знаряддя вбивства, хто і де саме зберігав його до 3 квітня 2020 року;

- суд не навів жодних належних доказів, котрі б підтверджували, що підготовка до нападу на потерпілого тривала в період з 18 жовтня 2019 року по 4 квітня 2020 року;

- суд послався як на доказ на протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 , однак показання дані останнім під час експерименту є нелогічними і суперечать матеріалам провадження. Так, згідно із записами з камер відеонагляду одночасно з пострілом в ОСОБА_12 автомобіль, з якого відбувся цей постріл, почав рух. Оскільки особа, яка стріляла, перебувала біля задніх дверей автомобіля, вона, враховуючи відстань від задніх дверей до водійського сидіння, не могла одночасно здійснити постріл, почати керування транспортом та привести його в рух.

Таким чином, при розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлено судами попередніх інстанцій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.

Так, під час ухвалення вироку суд першої інстанції врахував:

- показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою провину не визнав та пояснив, що знає ОСОБА_13 давно. Останнім часом не було роботи і той запропонував йому заробити грошей, а саме пограбувати бізнесмена, який живе на вул. Воробкевича і в якого в певні дні тижня збирається велика сума грошей ( 200-300 тис. дол.). Він ( ОСОБА_9 ) погодився на цю пропозицію. За домовленістю зранку 4 квітня 2020 року він приїхав на вул. Воробкевича до будинку № 33 та повинен був чекати, коли виїде автомобіль марки БМВ Х6, щоб забрати сумку з машини. Однак із воріт виїхала інша машина, передзвонив ОСОБА_13 по телефону, який дав йому напередодні, і сказав, що все відміняється. Коли він поїхав із вул.Воробкевича, знову подзвонив ОСОБА_13 та сказав зачекати біля аеропорту. Він зупинився, до нього під`їхав ОСОБА_10 на автомобілі марки «Мерседес Бенц Віто», разом вони поїхали спалити цей автомобіль. У Віто було ще двоє чоловіків, яких він раніше не бачив. В одного з них була зброя, останній віддав її обвинуваченому та сказав викинути. Вони з ОСОБА_10 поїхали на озеро в с. Луковиця і втопили там зброю. ОСОБА_10 повідомив, що один з чоловіків, які були у Віто, здійснив постріл в іншу людину. ОСОБА_10 був дуже переляканий. У момент вбивства його ( ОСОБА_9 ) взагалі не було на місці злочину. Крім телефона, ОСОБА_13 3 квітня 2020 року дав йому автомобіль марки «Ауді А6» сірого кольору. В день вбивства ОСОБА_13 подзвонив йому і попросив, щоб він заїхав і віддав ключі від гаража в с. Остриця. Гараж він не орендував. Свідок ОСОБА_21 сказав в судовому засіданні, що купив бензин саме на прохання ОСОБА_13 . ОСОБА_22 знає тривалий час, підтримував із ним дружні стосунки. Протягом останніх років багато разів виїжджав за територію України, в тому числі із ОСОБА_23 . Про конфлікт останнього з потерпілим не чув. Автомобіль марки «Мерседес Бенц Віто» він не купував, ОСОБА_13 подзвонив йому та попросив перевірити чи не сів акумулятор. Ключі йому дав ОСОБА_13 та сказав, де знаходиться автомобіль. Будь-яких грошових на придбання авто коштів він нікому не давав. У ОСОБА_13 є підстави його оговорювати, оскільки, як він зрозумів, вбивство організував ОСОБА_13 і йому загрожує великий строк покарання. ОСОБА_10 під час слідчих дій його оговорив через погрози. Коли він привіз ОСОБА_10 до м. Чернівців, то саме ОСОБА_13 привіз його до «Віто». Дозволу на зброю в нього немає, а все вилучене з автомобіля марки «Ауді А6», якою він користується, вважає підкинутим працівниками поліції. Будь-яких зауважень не заявляв, оскільки працівники поліції погрожували йому неприємностями для дружини. Жодних домовленостей з ОСОБА_24 або ОСОБА_10 не мав. Його діями керував ОСОБА_13 , і у них була мета здійснити пограбування;

- показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який свою провину не визнав та пояснив, що тривалий час шукав роботу. Одного разу йому подзвонив ОСОБА_13 і сказав, що є робота, а саме грабіж, де треба побути водієм. Він погодився через скрутне матеріальне становище. 3 квітня 2020 року за ним приїхав ОСОБА_9 із другом та вони поїхали до м. Чернівців. Приблизно о 23:00 вони під`їхали до автомобіля марки «Мерседес Бенц Віто» білого кольору, ключі від якого дав йому ОСОБА_9 , у останнього були рація і телефон. На цей телефон подзвонив ОСОБА_13 та сказав, щоб він переночував в цьому авто і чекав вказівок. Він заночував в автомобілі, зброї там не бачив. 4 квітня 2020 року зранку до нього прийшов якийсь хлопець і вони поїхали на вул. Воробкевича. ОСОБА_13 сказав стати біля огорожі будівництва та знака «10», обвинувачений повинен був перекрити виїзд для авто БМВ Х6. По рації чоловічій голос сказав приготуватись, він завів авто і тут почув постріл, потім другий. Він відразу поїхав з місця події в район аеропорту. Там стояла «Ауді А6» під керуванням ОСОБА_9 , він поїхав за останнім на якийсь смітник. З «Ауді» вийшов ОСОБА_9 , з «Віто» - чоловік, який віддав їм зброю і сказав знищити. Він підняв із салона «Віто» дві гільзи та засунув їх собі в кишеню. Потім про них забув. Чохол із зброєю він відніс до «Ауді», а коли повернувся, то « ОСОБА_25 » вже горів. Хто підпалив, не бачив. Чоловік пішов. Вони з ОСОБА_9 поїхали до озера та викинули в нього чохол. Однак той сплив, тоді він зайшов у воду, розстібнув чохол, з якого випав карабін. Він подивився, що ще було в чохлі, та потім потопив його. Пізніше, вже вдома з інтернету дізнався про вбивство ОСОБА_12 , якого не знав. Патронів від ОСОБА_26 в нього ніколи не було і вважає, що їх підкинули працівники поліції. Однак із відповідними заявами він не звертався, оскільки боявся за своє життя. Під час слідчого експерименту на нього чинився тиск, про що не заявляв, адже до цього по його будинку стріляли і він боявся за своє життя. Грошові кошти, вилучені під час обшуку, належать членам його сім`ї, і він до них відношення не має;

- показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що їй відомо, що в жовтні 2019 року між її чоловіком ОСОБА_12 та ОСОБА_27 стався конфлікт і тоді останній сказав, що просто так цього не залишить. Знає, що Грек після конфлікту поїхав з міста. Через деякий час їхні спільні друзі сказали, що Грек цікавиться, де проживає ОСОБА_12 . Після цього чоловік поїхав з міста, оскільки боявся за своє здоров`я і життя, але через деякий час повернувся через хворобу батька. З його слів та слів знайомих знає, що інших конфліктів у чоловіка не було. У нього з усіма були нормальні стосунки. Цивільний позов підтримала в повному обсязі, просила задовольнити, а обвинуваченим призначити найсуворіше покарання;

- показання свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , очевидців події, які надавали допомогу потерпілому і відвезли його в лікарню;

- показання свідка ОСОБА_17 , допитаного в судовому засіданні із застосуванням заходів безпеки, про те, що одного разу він був присутній у с.Тарашани після обіду при розмові, де також були присутні ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ще троє невідомих осіб. Він чув, як Грек під час розмови давав вказівки, хто що повинен робити, де хто повинен бути, розказував, де ставити машини. Він пам`ятає з розмови, що одну машину треба поставити біля онколікарні, а потім біля «Водограю» по вул. Воробкевича. Ця зустріч була за кілька днів до вбивства ОСОБА_12 . На його думку, Грек та ОСОБА_31 перебували у дружніх стосунках. Грек переважно давав указівки ОСОБА_31 . У ході розмові використовувались такі слова, як «віто» «бочка», маючи на увазі машини. Також він у мережі Інтернет бачив, як ОСОБА_12 принизив ОСОБА_23 та побив його;

- показання свідка ОСОБА_13 ,допитаного на досудовому слідства в порядку ст.225 КПК, про те, що у 2019 році він приїхав із-за кордону та здзвонився з ОСОБА_32 . Під час розмови останній сказав, що хоче придбати «Мерседес Віто» в Закарпатській області для роботи, і вони поїхали туди. По дорозі ОСОБА_31 сказав, що робота буде незаконна. «Мерседес Віто» вони придбали за 4000 дол. США. В березні 2020 року до нього приїхав ОСОБА_33 та повідомив, що хоче придбати «Ауді А6» сірого кольору на польській реєстрації, для цього вони разом поїхали у м. Івано-Франківськ, ОСОБА_33 в обох випадках до продавців авто не ходив. По дорозі у м. Чернівці машина почала диміти та вони залишили її біля поста поліції. Наступного разу він побачив цю машину 4 квітня 2020 року о першій ночі. Також ОСОБА_33 попросив його послідкувати за будинком на вул. Воробкевича. Він погодився. 3 квітня 2020 року він приїхав на вул. Воробкевича, побачив, як виїхали дві машини та повідомив про це ОСОБА_33 . Цього ж дня після обіду він та ОСОБА_33 зустрілись з ОСОБА_27 в с. Тарашани, останній сказав, що треба його допомога та надалі щоб він слухався ОСОБА_33 . На прохання останнього, він припарковував легковий «Мерседес» у певному місці. Наступного дня на прохання ОСОБА_31 привозив йому телефон на вул. Воробкевича. ОСОБА_33 був на білому « ОСОБА_34 ». Коли через деякий час їхав додому по вул. Воробкевича, то побачив, що ОСОБА_25 стоїть не на тому місці, де він лишав сірий «Меседес». Він набрав ОСОБА_31 , але останній не відповідав. Свідок подумав, що мабуть будуть відбуватись незаконні дії, поставив своє авто на вул. Ентузіастів та пішки пішов додому. Через деякий час йому подзвонив сусід та сказав, що на вул. Воробкевича була стрільба та ранений ОСОБА_35 . Він попросив сусіда забрати дружину, а сам побіг до своєї машини. Зрозумів, що його машина може бути задіяна у незаконних діях та залишив її в с. Вашківці. Того ж дня о 22:00 подзвонив ОСОБА_31 і попросив зустрітись. Він відповів, що вдома. Приїхав ОСОБА_31 , якого він спитав, навіщо було його вплутувати у незаконні справи, той відповів, що до стрільби нічого не має, і попросив вигнати «Ауді А6» та спалити. Він попросив ОСОБА_21 , щоб ті купили бензин, потім всі разом сіли в авто «Део» та поїхали на Гравітон. ОСОБА_33 сказав, що треба вигнати авто через задній виїзд, щоб не потрапити на камери. Машину виганяв свідок ОСОБА_21 , потім у неї сів ОСОБА_33 , і вони поїхали на об`їзну, де і підпалили транспортний засіб.

Крім того, суд першої інстанції дослідив й інші зібрані докази, а саме:

- протокол огляду місця події від 4 квітня 2020 року, під час якого було оглянуто автомобіль марки «Тойота», д/н НОМЕР_3 , з якого вилучено фрагменти куль. Також вилучено сліди взуття, відбитки автомобільних шин тощо;

- протокол огляду трупа від 4 квітня 2020 року та фототаблиці до нього;

- протокол огляду місця речей потерпілого ОСОБА_12 від 4 квітня 2020 року з фототаблицею;

- протокол огляду залишків автомобіля марки «Мерседес Віто» від 4 квітня 2020 року (час 15.04-17.47), з якого було вилучено залишки шини, номерний знак НОМЕР_4 ;

- протокол огляду залишків автомобіля марки «Ауді» від 5 квітня 2020 року з фототаблицею;

- протокол огляду місця події від 23 квітня 2020 року, згідно з яким в озері с.Луковиця Глибоцького району водолази ДСНС виявили та підняли на поверхню рушницю нарізну. Вилучено: рушницю, п`ять набоїв, ганчірку, зняту з прикладу. Чотири набої вилучено з магазину рушниці, однин патрон з ствола;

- протокол огляду місця події від 24 квітня 2020 року, згідно з яким в озері села Луковці Глибоцького району у водостічній частині було виявлено чохол до зброї та ватні відрізки;

- відповідь ОСОБА_36 , керуючого інтернет-магазином, на запит слідчого від27квітня 2020 року № 3428/123/23/07-2020 про те, що ОСОБА_10 (т. 0980015057) замовляв чохол-рюкзак 19 березня 2020 року на ім`я ОСОБА_31 ( НОМЕР_5 ), який 19 березня 2020 року було відправлено ТОВ «Нова пошта», відділення № 1 Руська, 248-О, отримано клієнтом 26 березня 2020 року;

- ухвала слідчого судді від 16 квітня 2020 року про допит свідка ОСОБА_13 в порядку ст. 225 КПК та відеозапис про обставини і події, які передували вчиненню вбивства потерпілого ОСОБА_12 ;

-протокол огляду місця події від 7 квітня 2020 року, згідно з яким навпроти будинку № 3 на вул. Єсеніна вилучено відбиток протектора шини, який потім збігся з відбитком залишеним на вул. Воробкевича та залишками шин спаленого автомобіля «Мерседес Віто»;

- довідка ст. о/у УСР у Чернівецькій області Ротаря з скриншотами з відеозапису камери № 13 на вул. Воробкевича у м. Чернівцях, на яких відображені т/з, що перебували з 3 по 4 квітня 2020 року в районі вбивства ОСОБА_12 та використовувались для скоєння злочину, а саме «Мерседе Віто» і «Ауді»;

- протокол проведення слідчого експерименту від 14 квітня 2020 року за участю свідка ОСОБА_13 , який показав про відомі йому обставини (додаток до протоколу - скриншот з інтернет-карти місцевості маршруту руху ОСОБА_9 та ОСОБА_13 );

- висновок експерта від 8 травня 2020 року № 255 про причину смерті ОСОБА_12 ;

- додатковий висновок експерта від 3 серпня 2020 року №255 про причину смерті ОСОБА_12 з урахуванням слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 ;

- висновок судово-психіатричної експертизи №421 ОСОБА_9 , згідно з яким ОСОБА_9 є осудним;

- висновок судово-психіатричної експертизи №422 ОСОБА_10 згідно якої ОСОБА_10 є осудний;

- висновок експерта від 22 червня 2020 року № 409, за яким генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження серветці (об`єкт № 1) та недопалку сигарети «Парламент» (об`єкт № 2), які було вилучено під час обшуку 5квітня 2020 року в гаражі № НОМЕР_6 , збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_9 ;

- висновок експерта №410 від 22 червня 2020 року, згідно з яким генетичні ознаки клітин із ядрами, виявлених на наданих на дослідження зв`язці з двох ключів та на ножі з написом Бокер, які вилучені під час обшуку від 5 квітня 2020року в гаражі № НОМЕР_6 , збігаються між собою та з генетичними ознакам зразка букального епітелію ОСОБА_9 ;

- висновок експерта від 19 червня 2020 року № 418, відповідно до якого генетичні ознаки клітин із ядрами, виявлених на наданій на дослідження ватній паличці, на яку під час огляду речей від 6 квітня 2020 року вилучено змиви з поверхонь 6 патронів (обшук авто ОСОБА_9 ), збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_9

- висновок трасологічної експертизи від 30 квітня 2020 року № 802-К з фототаблицею до нього, згідно з яким сліди протектора шин, які вилучались на зліпок під час огляду місця події 4квітня 2020 року біля буд АДРЕСА_3 , залишені протектором шини з узором, що за формою та розміром аналогічний до узорів протектора шин, виявлених та вилучених 4 квітня 2020 року під час огляду спаленого транспортного засобу в с. Молодія Глибоцького району;

- висновок трасологічної експертизи від 12 червня 2020 року № 974-К, згідно з яким слід протектора шин, який вилучено на вул. Єсєніна в м. Чернівцях, збігається за формою і візерунком з малюнком на залишку шини, вилученої в с.Молодія під час огляду обгорілого авто марки «Мерседес Віто»;

- висновок експерта від 2 червня 2020 року №377-Х, згідно з яким на пожежному смітті, яке міститься в спеціальному сейф-пакеті №ЕХР 0301308, з с. Коровія Глибоцького району, де спалено автомобіль «Мерседес Бенц», виявлено сліди змінених світлих нафтопродуктів (бензину, гасу, дизельного палива);

- висновки молекулярно-генетичних експертиз від 6 липня 2020 року № 411 та від 10 серпня 2020 року № 797, згідно з якими генетичні ознаки клітин із ядрами виявлених на двох тампонах, що вилучались з мисливського чохла 24 квітня 2020 року з озера в с. Луковиця Глибоцького району, збігаються з генетичними ознаками клітин ОСОБА_10 ;

- висновок балістичної експертизи від 9 вересня 2020 року № 1494-К, згідно з яким надана на дослідження гвинтівка, вилучена 23 квітня 2020 року з озера в с.Луковиця є нарізною мисливською вогнепальною зброєю калібру 7,62 мм, придатною до стрільби. Фрагмент кулі, що вилучався 4 квітня 2020 року на місці події на вул. Воробкевича, ймовірно вистрілений з цієї рушниці. Одна з гільз, що вилучалась 30 квітня 2020 року під час обшуку в с. Старі Кути Косівського району за місцем проживання ОСОБА_10 , стріляна із цієї ж зброї;

- висновок балістичної експертизи від 9 вересня 2020 року № 1576К, згідно з яким 5 патронів, які вилучались 23 квітня 2020 року з виявленої біля озера в с.Луковиці гвинтівки, є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї;

- протокол обшуку від 30 квітня 2020 року у помешканні ОСОБА_10 ( АДРЕСА_2 ), згідно з яким виявлено та вилучено дві гільзи з кишені куртки, гроші тощо;

- постанову від 1 травня 2020 року про визнання речовим доказом грошей вилучених під час обшуку від 30 квітня 2020 року у помешканні ОСОБА_10 , а саме: 50 дол. США 150 грн, 1300 євро, 3121 грн, 1310 євро, 3830 дол. США, 120 євро, 310 дол. США, які упаковано в сейф-пакет № 2048286;

- протокол проведення слідчого експерименту від 12 травня 2020 року за участю ОСОБА_10 , проведеного за участю адвоката і двох понятих. Під час експерименту ОСОБА_10 відтворив обставини та спосіб вчинення вбивства потерпілого, шлях рукху після пострілу, місце, де спалили автомобіль Віто, місце де викинули зброю, місце, де розійшлись з ОСОБА_9 . За підсумками слідчого експерименту заяв і зауважень від ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 не надходило;

- протокол огляду від 12 травня 2020 року, згідно з яким у присутності понятих оглянуто картонну коробку червоного кольору з написом «СІSA», до якої прикріплено бирку з написом «Вилучено пластиковий предмет схожий на рацію та написом BAOFENG VV-5R», вилучену під час обшуку в гаражі № НОМЕР_6 ;

- протокол пред`явлення речей для впізнання підозрюваному ОСОБА_11 в присутності захисника ОСОБА_7 від 12 травня 2020 року, згідно з яким серед представлених рацій ОСОБА_10 вказав на рацію під №3, яку перед вбивством передав ОСОБА_9 ;

- довідку слідчого про результати проведення впізнання радіостанції;

- протокол обшуку від 5 квітня 2020 року, згідно з яким у автомобілі Ауді А6, д/н НОМЕР_7 , виявлено амфетамін та патрони;

- постанову від 6 квітня 2020 року про визнання автомобіля марки «Ауді А6», д/н НОМЕР_7 , речовим доказом, та поміщення його для зберігання на спецмайданчик;

- протокол огляду речей від 6 квітня 2020 року, згідно з яким оглянуто 6 патронів, вилучених 5 квітня 2020 року під час обшуку автомобіля Ауді А6, д/н НОМЕР_7 , з яких зроблено змиви спеціалістом Чернівецького НДЕКЦ МВС в Чернівецькій області;

- висновок експерта від 6 квітня 2020 року № 0704-к, згідно з яким надані на дослідження 6 патронів є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 9 мм пістолетними патронами ПМ, призначеними для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм (ПМ, ІЖ-70-01 та ін.). Патрони придатні для стрільби та виготовлені промисловим способом;

- постанова про визнання речового доказу від 6 квітня 2020 року (автомобіля марки «Ауді А6», який виявлено в полі с. Чагор Глибоцького району);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 7 квітня 2020 року 14:45 - 15:00 за участю свідка ОСОБА_37 , який впізнав ОСОБА_9 як особу, яка паркувала Мерседес Віто на вул. Єсеніна, 3 у м. Чернівцях;

- довідку слідчого про результати проведення впізнання ОСОБА_9 ;

- висновок експерта від 27 травня 2020 року № 357-Х, згідно з яким надана на дослідження вилучена під час обшуку автомобіля «Ауді А6», д/н НОМЕР_7 , речовина містить у своєму складі психотропну речовину. Надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін. Маса амфетаміну становить 2,2232 г;

- відповідь УСР в Чернівецькій області від 8 квітня 2020 року на доручення в порядку ст. 40 КПК від 4 квітня 2020 року № 2636/123/23/07/2020, додаток диск із записом побиття Грека в жовтні 2019 року, після чого останній та ОСОБА_9 18 жовтня 2019 року виїхали за межі України;

- відповідь УКР в Чернівецькій області від 10 квітня 2020 року на доручення, записи з камер відеоспостереження, згідно з якими встановлено можливі шляхи під`їзду та від`їзду злочинців до місця скоєння злочину і встановлено причетність ОСОБА_9 ;

- відповідь начальника УІАП ГУНП в Чернівецькій області від 8 квітня 2020 року щодо перетину 18 жовтня 2019 року ОСОБА_9 та ОСОБА_18 державного кордону;

- відповідь УКР в Чернівецькій області від 10 квітня 2020 року на доручення, додаток диск з камер зовнішнього відеоспостереження, згідно з яким встановлено можливі шляхи під`їзду та від`їзду злочинців до місця скоєння злочину. Встановлено автомобілі «Ауді А-6» та «Мерседес Віто»;

- відповідь УСР в Чернівецькій області від 10 квітня 2020 року на доручення, додаток диск з камер відеоспостереження магазину «Інстаїл», що на вул.С.Бендери, 1 у м.Чернівцях. Згідно з записом ОСОБА_9 2 квітня 2020 року придбав два стартових пакети операторів мобільного зв`язку та мобільний телефон;

- записи на СД-дисках, зокрема диски з номером 2, 3 та 4, надані головою ЖК«Водограй» під час його допиту як свідка, згідно з якими зафіксовано на диску № 2 з 54 хв запису момент поранення Боршана (камера № 9), на диску №3 з 00 хв до 06.20 хв запису момент від`їзду мерседеса седана та приїзд мерседеса віто (камера № 12);

- записи на СД-дисках, зокрема диски з номерами 6 та 7, надані головою ЖК«Водограй» під час його допиту як свідка, згідно з якими на диску № 7 з 54 хв. запису зафіксований момент пострілу з Мерседеса Віто (камера№13).

- протокол огляду від 5 вересня 2020 року, згідно з яким оглянуто надані УКРвідеозаписи з камер відеоспостереження ЖК «Водограй» та інші.

Суд першої інстанції, дослідивши ці та інші зібрані у провадженні докази, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Суд першої інстанції надав оцінку показанням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і розцінив їх як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за особливо тяжкі злочини, вважав їх непослідовними та нелогічними, такими, що не узгоджуються з показаннями свідків та іншими доказами, дослідженими всудовому засіданні.

Місцевий суд також зазначив, що досліджені в судовому засіданні письмові, відео докази та показання свідків підтверджують ретельне готування, планування з розподілом ролей обвинуваченими попередньо узгоджене між собою вбивство ОСОБА_12 із урахуванням шляхів відходу, знищення та приховування доказів, з метою уникнення відповідальності, організації й участі в організованому злочинному угрупуванні.

Суд першої інстанції залишив без задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_38 в інтересах ОСОБА_20 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 4 травня 2020року, з грошових коштів, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку 30 квітня 2020 року за місцем проживання ОСОБА_10 в сумі 1050 дол. США, 150 грн, 2610 євро, 120 євро, 310 дол. США, 3121 грн та 2830 дол. США і які, на думку сторони захисту, обвинуваченому не належали. На підтвердження такого клопотання захисник надав акт прийняття-передачі благодійної допомоги від 9 серпня 2019 року про прийняття ОСОБА_40 безоплатної матеріальної допомоги в сумі 3200 дол. США, за 7 місяців до проведення обшуку. Також адвокат послався на те, що 2830 дол. США та 3121 грн належали ОСОБА_41 , а решта грошей ОСОБА_42 , яка працювала за кордоном.

Суд присяжних на обґрунтування свого рішення про відмову у задоволенні клопотання зазначив, що сторона захисту не надала доказів вартості лікування ОСОБА_40 , витрачених сум та медичних документів на підтвердження необхідності цього лікування, а також будь-яких підтверджуючих документів про надходження грошей від ОСОБА_20 . Крім цього, як зазначив місцевий суд, згідно з показаннями самого ОСОБА_10 та довідкою про склад сім`ї, останній проживав і був зареєстрований один, діти та його мати проживали окремо.

Водночас, посилаючись у касаційній скарзі на те, що зазначені кошти арештувалися двічі, чого не передбачено чинним законодавством, захисник не зазначає, яким чином цей факт вплинув на обґрунтованість остаточного рішення у кримінальному провадженні та стягнення їх у рахунок погашення цивільного позову.

З урахуванням наведеного посилання в касаційній скарзі захисника на те, що місцевий суд не повинен був вказувати що ОСОБА_10 не довів неналежності йому вилучених грошових коштів, не є тим істотним порушенням норм закону, яке вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення в цій частині.

Водночас суд присяжних дійшов висновку, що потерпілою були надані всі належні та допустимі докази на підтвердження матеріальної шкоди (витрати на поховання, ритуальні послуги тощо) у сумі 80 666,9 грн, які стягнув з обвинувачених в солідарному порядку.

Посилаючись у касаційних скаргах на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки дружнім стосункам обвинувачених і не з`ясував, чи могли ці стосунки бути тим чинником, який визначав характер поведінки засуджених, і чи не впливали вони на ступінь згуртованості групи, та залишив поза увагою питання щодо впливу ОСОБА_18 на поведінку інших членів групи, захисники не зазначають, яким чином за встановлених судом обставин щодо організації та вчинення злочинів, з`ясування цих обставин вплинуло б на законність постановлених судових рішень.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи у апеляційному порядку вирок за апеляційними скаргами сторони захисту та потерпілої, погодився з висновком суду присяжних про доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Разом з тим були предметом дослідження цього суду доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_43 та ОСОБА_7 , аналогічні до доводів їх касаційних скарг.

Зокрема, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду про те, що невизнання обвинуваченими своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів слід розцінювати як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки їх винуватість поза розумним сумнівом доведено сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення. На переконання суду апеляційної інстанції, показання обвинувачених, надані ними в суді першої інстанції, щодо одних і тих же обставин суттєво відрізнялись між собою. При цьому суд зазначив, що останні надавали суду непослідовні та нелогічні показання, які були спростовані як показаннями свідків, так і письмовими доказами, наведеними у вироку.

Суд апеляційної інстанції визнав помилковим твердження сторони захисту про те, що метою створення організованої групи є вчинення двох і більше злочинів. При цьому апеляційний суд послався на усталену практику, згідно з якою під організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК) належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Бандою ж необхідно визнавати озброєну організовану групу або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

З урахуванням наведеного, а також того, що всі наявні докази свідчили про ретельне та довготривале готування обвинувачених до одного нападу на ОСОБА_12 , суд апеляційної інстанції визнав доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій засуджених за статтями 257 28 КК необґрунтованими.

На спростування доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_10 і ОСОБА_9 не усвідомлювали про існування банди, а підготовка до нападу не мала для ОСОБА_10 довготривалого та ретельного характеру, суд апеляційної інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 , як убачається з досліджених місцевим судом доказів, брав участь у розробленні плану злочинних дій та на всіх стадіях вчинення організованою групою злочину здійснював збір інформації про потерпілого, місця його проживання, розпорядок дня, маршрути слідування, наявність транспортних засобів, доводив до ОСОБА_10 місця розміщення та способу стрільби, спільно з іншими учасниками злочинної групи придбав вогнепальну зброю та патрони, забезпечував учасників транспортними засобами, відповідно до розробленого плану вбивства забезпечив підготовлений для вчинення злочину автомобіль, здійснював знищення засобів вчинення злочину, забезпечував під`їзд на місце вчинення злочину та шлях відходу після його скоєння, а обвинувачений ОСОБА_10 відповідно до відведеної йому ролі, брав активну участь на стадії готування до вчинення злочину та безпосередньо у його вчиненні, отримував та беззаперечно виконував вказівки ОСОБА_9 , стріляв у потерпілого і безпосередньо знищував засоби вчинення злочину.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що бандитизм становить окремий різновид спільної злочинної діяльності, специфічними проявами якої в цьому разі є організація озброєної банди та участь у ній або у вчинюваному нею нападі. Для притягнення особи до відповідальності за ст. 257 КК достатньо вчинення нею хоча б одного з цих діянь.

На переконання суду апеляційної інстанції, посилання сторони захисту на правову позицію, викладену впостанові Верховного Суду від 4 грудня 2018 року у кримінальному провадженні №161/16073/14-к, є недоречним, оскільки в останньому провадженні засуджені вчиняли декілька епізодів злочинної діяльності, до того ж лише один розбійний напад разом, а у цьому кримінальному провадженні обвинувачені вчинили один напад, який потребував ретельної довготривалої підготовки.

Суд у цілому погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про обґрунтованість кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 28 та 257 КК виходячи з такого.

Відповідальність за ст. 257 КК настає у разі організації озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, а також участь у такій банді або у вчинюваному нею нападі.

Зі змісту цієї статті не вбачається, що метою створення банди має бути вчинення кількох нападів.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Як установлено матеріалами провадженнях, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнані винуватими не тільки у вбивстві ОСОБА_12 , а й у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а саме у придбанні вогнепальної зброї.

Зурахування вищенаведеного доводи захисників про безпідставну кваліфікацію дій засуджених за ч. 3 ст. 28 та ст. 257 КК не є обґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції дав оцінку доводам в апеляційних скаргах сторони захисту, які аналогічні доводам касаційних скарг, про те, що показання свідка ОСОБА_13 потрібно розцінювати як спосіб захисту, цей свідок при допиті в порядку ст. 225 КПК відмовився надавати відповіді на запитання захисників, даючи пояснення тільки на запитання прокурора та слідчого, що, на думку сторони захисту, свідчить про суб`єктивність цих пояснень, його допит проводився за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 , що є порушенням процесуальних прав останнього.

На спростування цих доводів суд апеляційної інстанції зазначив, що підстав сумніватись у показаннях свідка ОСОБА_13 немає, оскільки він був попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384 385 КК, а його пояснення є чіткими, логічними та послідовними, повністю узгоджуються з показаннями інших свідків, і з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а незгода сторони захисту із правовою оцінкою судом показань, не є підставою для визнання їх неналежними чи недопустимими.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що захисник ОСОБА_6 та його підзахисний ОСОБА_9 мали реальну можливість скористатись своїм правом на допит свідка під час досудового розслідування в судовому засіданні, оскільки були присутні під час допиту. Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_7 не були присутні під час допиту ОСОБА_13 , оскільки на день проведення допиту ОСОБА_10 не був підозрюваним, а отже суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції зауважив також, що сторона кримінального провадження мала право звернутись до слідчого судді із клопотанням про проведення допиту такого свідка в судовому засіданні за їх участю, як це передбачено у ст. 225 КПК, однак обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник своїм правом не скористались.

Щодо доводів касаційних скарг захисників про те, що свідок ОСОБА_13 здійснював ряд дій для організації та приховання слідів вчинення злочинів, що, на їх думку, підтверджується зібраними доказами, Суд зазначає, що у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тому доводи касаційних скарг у цій частині не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_10 не мав відношення до вбивства ОСОБА_12 . Зокрема, цей суд зазначив, що такі доводи спростовуються даними протоколу проведеного слідчого експерименту від 12 травня 2020 року з додатками до нього, в ході якого ОСОБА_10 детально розповів про всі обставини, які передували вбивству та були вчинені ним після скоєння злочину, дані цієї слідчої дії узгоджувалися з іншими зібраними доказами, а саме висновком балістичної експертизи від 9 вересня 2020 року № 1494К, згідно з яким одна з гільз, вилучена 30 квітня 2020 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , стріляна зі зброї, з якої був вбитий потерпілий, а висновки молекулярних експертиз від 6 липня 2020 року № 411 та від 10 серпня 2020 року № 797 свідчать про те, що генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на двох тампонах, вилучених з мисливського чохла під час огляду місця події 24 квітня 2020 року з озера в с.Луковиця, збігаються з генетичними ознаками клітин ОСОБА_10 .

На переконання суду апеляційної інстанції, підстав сумніватись у належності та допустимості цього слідчого експерименту не було, оскільки він проводився у присутності двох понятих, за участю захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , із застосуванням відеозйомки, в ході якої жодних зауважень, клопотань чи заперечень учасники слідчої дії не заявляли.

Такими, що не заслуговують на увагу, суд апеляційної інстанції визнав доводи сторони захисту про те, що результати слідчого експерименту є неналежним та недопустимим доказом, оскільки він проведений у присутності статиста, який є зацікавленою особою, та без участі спеціаліста.

Так, згідно з ч. 2 ст. 240 КПК проведення слідчого експерименту за участю спеціаліста є правом, а не обов`язком слідчого. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів того, що статист, за участю якого була проведена вказана слідча дія, є зацікавленою особою, а захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі таких доказів не навів.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , які аналогічні до його доводів у касаційній скарзі, про те, що протокол обшуку від 30 квітня 2020 року в домогосподарстві ОСОБА_10 є неналежним та недопустимим доказом.

На спростування цього доводу суд апеляційної інстанції зазначив, що обшук було проведено відповідно до положень статей 234 236 КПК на підставі ухвали слідчого судді в присутності ОСОБА_10 , якому було вручено копію вказаного рішення, а також понятих. Проведена слідча дія була зафіксована за допомогою відеозапису, який був долучений до протоколу обшуку, усім учасникам слідчої дії, в тому числі ОСОБА_11 , було роз`яснено їх права та обов`язки, а також про застосування технічних засобів фіксації, зокрема відеокамери марки «Panasonic», в якій містився флешносій.

Оскільки положеннями ст. 107 КПК не передбачено, в якій формі, усній чи письмовій, особи, які беруть участь у процесуальній дії, повідомляються про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що навіть за відсутності підпису ОСОБА_10 в цій частині протоколу немає підстав стверджувати, що його не було повідомлено про застосування технічних засобів.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_7 про те, що в заключній частині протоколу відсутні дані про опечатування вилученого майна та не зазначено, чи підписали всі учасники обшуку опечатані пакети, суд апеляційної інстанції вказав, що положеннями п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК обов`язковість таких вимог не передбачена.

Також цей суд встановив, що перед підписанням зазначеного протоколу учасникам процесуальної дії відповідно до ч. 4 ст. 104 КПК було надано можливість ознайомитися з його текстом, будь-яких зауважень від них не надійшло, поняті та ОСОБА_10 засвідчили своїми підписом кожен аркуш протоколу.

Суд апеляційної інстанції, погодившись з доводами апеляційної скарги у тій частині, що відеофіксація проведеного обшуку кілька разів переривалась, установив, що перерви тривали 1-2 хвилини з технічних причин, у зв`язку з заповненням пам`яті флешкартки і необхідністю її заміни, про що зазначено в самому протоколі та у відеозаписі до нього.

Також, на думку цього суду, відсутність лише підпису особи, яка провела обшук, не може ставити під сумнів законність проведеної слідчої дії.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголосив, що відповідно до ст. 22 КПК у разі виникнення будь-яких сумнівів щодо законності проведеної слідчої дії, сторона захисту, мала право в суді першої інстанції заявити клопотання про виклик та допит учасників слідчої дії.

Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції в цій частині та не вбачає підстав для висновку про те, що за вказаних обставин допущено істотне порушення КПК, яке могло б вплинути на законність судових рішень і вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано не знайшов підстав визнати недопустимими доказами і висновки експертиз щодо гільз та набоїв, які є похідними від результатів проведеного обшуку та складеного протоколу.

Тому доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 в цій частині в цілому не спростовують обґрунтованості рішення суду апеляційної інстанції.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту про безпідставність стягнення із засуджених на користь потерпілої 80 666,90 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на тих підставах, що надані нею докази не є розрахунковими документами. Такі доводи цей суд визнав необґрунтованими, оскільки місцевий суд стягнув матеріальну шкоду, яка підтверджена розрахунковими документами, що засвідчують факт продажу товарів та надання послуг, пов`язаних із похованням її чоловіка ОСОБА_12 , і які містять усі необхідні реквізити.

Суд касаційної інстанції погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, адже вони належним чином мотивовані.

Водночас у касаційних скаргах не наведено обґрунтувань того, що потерпіла не понесла витрат, пов`язаних з похованням чоловіка, або ж вони були меншими, ніж встановив суд.

Крім того, відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, у тому числі і надані потерпілою платіжні документи.

Також суд апеляційної інстанції зазначив про обґрунтованість стягнення на користь потерпілої ОСОБА_44 витрат на правову допомогу.

Що стосується доводів у касаційних скаргах сторони захисту про те, що:

- потерпілою, її представником не було надано угоди (договору) про правову допомогу, який укладався між потерпілою та адвокатом в даному кримінальному провадженні з указуванням узгодженого сторонами розміру гонорару, який слугував правовою підставою для відшкодування понесених потерпілою витрат на правову допомогу в розмірі 15 000 грн;

- до позову не було додано розрахунку розміру витрат на правничу допомогу, акту прийому-передачі вказаного виду послуг адвоката, а сама по собі квитанція до прибуткового касового ордеру, видана адвокатом, не є належним та достатнім доказом факту понесення вказаних витрат потерпілою, їх обґрунтованості та співмірності з обставинами, що передбачені ч. 4 ст. 137 Цивільного процесуального кодексу України, Суд зазначає таке.

У випадку вирішення питання щодо процесуальних витрат суд має чітко дотримуватись вимог глави 8 КПК, яка регламентує поняття процесуальних витрат у кримінальному процесі, їх види та порядок відшкодування.

Згідно з положеннями ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Як убачається із судових рішень попередніх інстанцій інтереси потерпілої представляв адвокат ОСОБА_45 , який брав участь, у тому числі, у судових засіданнях місцевого суду.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу потерпіла надала суду квитанцію до прибуткового касового ордеру, яка свідчить про оплату послуг адвоката, пов`язаних із наданням правової допомоги, в сумі 15 000 грн.

Посилаючись на те, що понесені потерпілою витрати на правову допомогу належним чином не підтверджені, захисники у своїх касаційних скаргах не зазначають, яку норму порушили суди попередніх інстанцій, задовольнивши позов потерпілої у цій частині, та чому, на їх переконання, з урахуванням складності та тривалості цього кримінального провадження, ця сума є необґрунтованою до стягнення.

Водночас, оскільки потерпіла понесла витрати на правову допомогу, що встановлено судами попередніх інстанцій, недолучення до позову потерпілої розрахунку розміру витрат на правничу допомогу, акту прийому-передачі вказаного виду послуг адвоката за відсутності обґрунтованих доводів щодо порушення норм закону в цій частині чи неспріврозмірності понесених витрат не є достатньою підставою для скасування судових рішень, а «процес заради процесу» не відповідає вимогам статей 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про необхідність скасування накладеного ухвалою Першотравневого районного суд м. Чернівці від 8 квітня 2020 року арешту на автомобіль марки «Ауді А6», д.н.з. НОМЕР_7 .

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна може бути оскаржені під час досудового розслідування.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції зазначив, що позбавлений можливості дати юридичну оцінку цим доводам, оскільки місцевим судом рішення щодо вказаного вище заходу забезпечення прийнято не було, а зазначені захисником питання можуть бути розглянуті судом першої інстанції в порядку статей 537 539 КПК.

Були предметом розгляду суду апеляційної інстанції доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 щодо необхідності повернення грошових коштів, вилучених під час обшуку від 30 квітня 2020 року. У цій частині суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду на тих підставах, що таким доводам дана вмотивована та обґрунтована відповідна правова оцінка.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, єнеповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Оскільки у своїх апеляційних скаргах захисники не наводили підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження доказів, їх доводи фактично зводилися до незгоди з оцінкою зазначених доказів судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні такого клопотання.

З урахуванням вищенаведеного, доводи захисників у касаційних скаргах про те, що суд апеляційної інстанції, формально зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних порушень, свого висновку не мотивував, на кожен із доводів апеляційних скарг змістовної відповіді не дав, не вказав в ухвалі чим спростовуються такі доводи сторони захисту, та не обґрунтував свого рішення про відмову у задоволенні апеляційних скарг, є безпідставними. Ухвала суду апеляційної інстанції у цілому відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

З огляду на викладене в касаційній скарзі захисників не наведено доводів про допущення судами таких порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, або спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильності кваліфікації їх дій.

За таких обставин підстав для задоволення касаційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не встановлено.

Керуючись статтями 369 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, єостаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Окрема думка

судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду

ОСОБА_1

справа № 727/7987/20

провадження № 51-3891 км 21

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 лютого 2021 року:

- ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, п. 12 ч. 2 ст.115, ст. 257, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК);

- ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, п. 12 ч. 2 ст.115, ст. 257, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст.263 КК.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в солідарному порядку на користь ОСОБА_4 80 666,9 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 300 000 грн моральної шкоди та 15 000 грн витрат на правову допомогу.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 26 травня 2021року вирок щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 263 КК на підставі ст.417 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) скасував, кримінальне провадження в цій частині закрив у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримати. Цей же вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінив, виключив із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_3 , рецидив злочинів.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 липня 2022 року касаційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишено без задоволення, а ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 травня 2021року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без зміни.

Під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції суд присяжних дійшов висновку, що потерпіла надала всі належні та допустимі докази на підтвердження матеріальної шкоди (витрати на поховання, ритуальні послуги тощо) у сумі 80 666,9 грн, яку стягнув з обвинувачених в солідарному порядку.

Такої ж думки дотримався суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за апеляційними скаргами захисників, у яких останні, крім іншого, посилались на те, що позивач не надала суду належних і допустимих доказів про понесення саме нею за рахунок власних коштів витрат на поховання та ритуальні послуги в сумі 80666,9 грн івідповідно виникнення в неї права на стягнення цієї суми, а надані позивачем накладні й рахунок-замовлення, на думку сторони захисту, не є розрахунковими документами в розумінні норм Закону України від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР«Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». Ці документи слугують лише підставою для здійснення оплати послуг, однак не доводять реально понесених витрат.

Аналогічні доводи у своїй касаційній скарзі навів і захисник ОСОБА_5 .

Водночас обидва захисники, крім іншого, також ставили питання про скасування судових рішень у частині вирішення цивільного позову.

Колегія суддів дійшла висновку про залишення касаційної скарги захисника ОСОБА_5 без задоволення, в тому числі й із зазначених вище підстав.

Не погоджуючись із рішенням колегії суддів саме в цій частині, та висловлюю окрему думку з таких підстав.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» розрахунковий документ документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, видатковий чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений в паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених цим Законом, зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, чи заповнений вручну.

Положенням про форму та зміст розрахункових документів / електронних розрахункових документів (затвердженеНаказом Міністерства фінансів України від 21 січня 2016 року № 13) визначено форми і зміст розрахункових документів / електронних розрахункових документів, які в обов`язковому порядку мають надаватися особам, що отримують або повертають товар, отримують послуги або відмовляються від них, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням інтернету, при здійсненні розрахунків суб`єктами господарювання для підтвердження факту: продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів у сфері торгівлі, ресторанного господарства та послуг; здійснення операцій з торгівлі валютними цінностями в готівковій формі, якщо такі операції виконуються не в касах банків; здійснення операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів; приймання комерційними агентами банків та небанківськими фінансовими установами готівки для подальшого її переказу з використанням програмно-технічних комплексів самообслуговування, за винятком ПТКС, що дають змогу користувачеві здійснювати виключно операції з отримання коштів.

За частиною 3 Загальних положень цього нормативного акта у разі відсутності в документі хоча б одного з обов`язкових реквізитів, а також недотримання сфери його призначення такий документ не прийматиметься як розрахунковий.

Розрахункові документи, визначені цим Положенням, крім тих, що друкуються реєстраторами розрахункових операцій, є варіантами розрахункових квитанцій, визначених у ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Як убачається з цього Положення, такий вид розрахункового документа, як накладна ним не передбачений.

Згідно з Законом України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ це документ, який містить відомості про господарську операцію (дію або подію, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства). Більш розширено визначення терміна «первинний документ» наведено в Положенні про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженому наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, відповідно до якого первинні документи це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Законом № 996-XIV та Положенням № 88 установлено, що первинні документи єпідставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Видаткова накладна також є первинним документом. Вона підтверджує передачу матеріалів, сировини, палива, товарів, необоротних активів тощо від продавця до покупця.

Те, що накладна не є розрахунковим документом, відповідає позиції, викладеній упостанові Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року (справа №678/329/18, провадження № 51-219км20).

Водночас з урахуванням ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» підтвердженням наявної оплати, на мою думку, може бути відмітка про оплату відповідних коштів, належним чином зафіксована у паперовій формі, заповненій у ручну.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України (далі ЦПК) за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з ч. 1 ст. 81 ЦПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Отже потерпіла ОСОБА_4 повинна була довести понесені нею витрати на поховання в установленому законом порядку.

За пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Враховуючи вищенаведене, вважаю, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст.374 КПК не зазначив передбачених законом підстав задоволення цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди, а суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційні скарги сторони захисту, всупереч вимогам ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів апелянтів у цій частині та не надав їм належної оцінки з урахуванням вищезазначених нормативних актів.

На мою думку, попередніми судовими інстанціями у кримінальному провадженні вцій частині допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зазначені обставини з огляду на ст. 374, ч.1ст. 412, ст. 419, п. 1 ч. 1 ст.438 КПК, на моє переконання, є підставами для скасування судових рішень та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК призначення нового розгляду провадження всуді першої інстанції у порядку цивільного судочинства.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Оскільки в касаційних скаргах захисники оскаржували ухвалу апеляційного суду, яку просили скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а вирішення питання, пов`язаного з цивільним позовом підлягає розгляду у суді першої інстанції, то, на мою думку, колегія суддів вправі була в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вийти за межі касаційних скарг.

Ураховуючи наведене, вважаю, що касаційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягали частковому задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 лютого 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 26 травня 2021року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в частині вирішення цивільного позову про стягнення із засуджених у солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_4 матеріальної шкоди у сумі 80666,9 грн скасуванню з призначенням у порядку ч. 2 ст. 433 КПК нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Суддя ОСОБА_1

26 липня 2022 року