Дискреційні повноваження: свавілля чи додатковий обов’язок?

У спорах з суб’єктами владних повноважень (далі СВП) часто постають питання дискреційних повноважень цих органів. СВП – відповідачі у справах, зазвичай заперечують проти позовів про оскарження їх рішень, дій чи бездіяльності або повністю будуючи свою позицію на тому, що такі дії або рішення вчинені чи прийняті в межах їх дискреційних повноважень або така теза висувається, як додатковий аргумент в запереченнях проти позовів.

В судовій практиці, дискреційними повноваженнями визнавались зокрема повноваження виконавця щодо виведення виконавчого документа зі зведеного виконавчого провадження (постанова Верховного Суду від 14.03.2018 у справі №660/612/16-ц), повноваження Вищої Ради Правосуддя стосовно оцінювання обставин, пов'язаних із кандидатом на посаду судді, та його особистих якостей (постанова Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №800/546/17), повноваження органу місцевого самоврядування щодо передачі у власність чи надання у користування земельних ділянок із земель комунальної власності (постанова Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №2-825/10), «дискрецію суду при визначенні предметної юрисдикції» (постанова Верховного Суду від 07.08.2019 у справі №0640/4370/18), повноваження Президента України щодо розробки законопроектів та їх подання до ВРУ (постанова Верховного Суду від 06.06.2018 у справі №9901/5/17).

Водночас, в дійсності, для багатьох керівників та юристів СВП, а іноді і для суддів розуміння поняття дискреційних повноважень є доволі «туманним».

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» СВП не визначене. Проте, його розуміння іноді має вирішальне значення для визначення стратегії захисту інтересів клієнта, формулювання позовних вимог та, врешті, отримання позитивного результату у справі. Мова йде про те, що суди не можуть втручатись в дискреційні повноваження, а тому позовна вимога про зобов’язання вчинити певну дію, яка належить до дискреційних не може бути задоволена судом.

Свого часу, Кабінет Міністрів України намагався визначити термін «дискреційні повноваження» в Методології проведення антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів (затверджено постановою від 08.12.2009 №1346, втратила чинність на підставі постанови від 02.11.2011 №1126), відповідно до якої: «дискреційні повноваження – сукупність прав і обов'язків державних органів, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, передбачених проектом акта».

Схоже визначення міститься в діючій Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженій Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5: «дискреційні повноваження – це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта».

Аналізуйте судовий акт: Орган місцевого самоврядування НЕ наділений дискреційними повноваженнями при прийнятті рішення про надання дозволу на розробку проекту відведення з/д за ст. 118 ЗК України (ВС/КАС у справі № 819/570/18 від 11 вересня 2019р)

Згідно з положеннями Рекомендації №R (80) 2, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11 березня 1980 року державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У судовій практиці (наприклад постанова Верховного Суду від 11.09.2019 у справі №819/570/18) сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Таким чином, якщо за певних умов, СВП має лише один законний спосіб дії, такі повноваження не є дискреційними, а особа, якої стосується це рішення СВП (чи, найчастіше – бездіяльність) має право просити суд прямо зобов’язати СВП вчинити конкретну дію чи прийняти рішення.

У зв’язку з цим в цій справі №819/570/18 Верховний Суд прийшов до висновку, що повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивованої відмови у його наданні не є дискреційними, хоча тривалий час вони такими вважались в судовій практиці, що призводило до неможливості для позивачів ефективно захистити свої права, оскільки суди самоусувались від втручання в такі повноваження органу місцевого самоврядування.

Обґрунтовуючи своє рішення, Верховний Суд зазначив, що повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивованої відмови у його наданні, регламентовано частиною 6 статті 118 ЗК України. Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу – надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.

Повертаючись до наведених вище прикладів повноважень, які суди визнавали дискреційними та аналізуючи їх, відповідно до критеріїв, викладених Верховним Судом у справі №819/570/18, на жаль, можна констатувати, що суди не завжди правильно визначають дискреційний характер повноважень.

Зокрема, не надаючи оцінки рішенню по суті, видається суперечливим таке твердження Верховного Суду: «Також існує лише одна підстава для виведення виконавчого документа зі зведеного виконавчого провадження – це наявність підстав для завершення виконавчого провадження. При цьому таким правом наділений лише виконавець, який ухвалює відповідну постанову, що є його дискреційним повноваженням» (постанова Верховного Суду від 14.03.2018 у справі №660/612/16-ц).

Якщо існує лише одна підстава для виведення виконавчого документа зі зведеного виконавчого провадження, то за наявності цієї підстави, державний виконавець зобов’язаний вивести виконавче провадження зі зведеного, а за відсутності – не повинен цього робити. У зв’язку з цим, у виконавця відсутні різні варіанти правомірної поведінки за наявності конкретних умов, а отже, таке повноваження виконавця не є дискреційним.

Так само варто погодитись з Окремою думкою суддів Данішевської В.І., Кібенко О.Р., Рогач Л.І., Уркевича В.Ю. щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №536/233/16-ц, де вони зазначили: «У постанові використаний термін «дискреція» у контексті визначення судом юрисдикції справи. Водночас термін «дискреція» використовується зазвичай для позначення можливості певного органу вирішити питання на свій розсуд залежно від того, як цей орган вважатиме доцільним. У разі ж визначення юрисдикції суди мають дотримуватись правил, визначених законом».

В будь-якому випадку, «дискреційність повноважень» державного органу не повинна бути перепоною для надання судом оцінки таким рішенням, діям чи бездіяльності державного органу.

Аналізуйте судовий акт: Визначення малозначності у справах про адмінправопорушення, розгляд яких є компетенцією поліції, віднесено до компетенції поліцейських (ВС/КАС № 266/3228/16-а від 31.10.2019)

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України, яка визначає критерії оцінки судом рішень дій чи бездіяльності СВП, поширюється на будь-які рішення, дії чи бездіяльність СВП, в тому числі ті, які вчинені в межах дискреційних повноважень.

Більше того, враховуючи, що ця норма визначає переважно оціночні критерії (відповідність меті, обґрунтованість, безсторонність, добросовісність, розсудливість тощо), при реалізації дискреційних повноважень, СВП мають виявляти особливу увагу до вчинюваних ними дій чи рішень, які вони приймають.

Ця позиція знайшла відображення в постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/23375/17: «Оскільки чинним законодавством майже не врегульовано процедури та критеріїв, за якими АМК ухвалює рішення про відкриття чи відмову в розгляді заяви, рішення АМК про відмову має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинне розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Водночас дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу. Касаційний господарський суд виходить із важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що Комітет має враховувати при ухваленні рішень, у тому числі на стадії вирішення питання щодо початку розгляду справи або відмови в її розгляді».

Таким чином, наявність у СВП дискреційних повноважень у певній сфері, не повинно означати його свавілля при реалізації цих повноважень, а навпаки – накладає на такий орган додатковий обов’язок щодо обґрунтування обраного ним способу дії з урахуванням критеріїв добросовісності, розсудливості, безсторонності тощо.

Автор статті: Дмитро Бородкін, адвокат, партнер АО "Бонюк і партнери"