Держпраці vs Верховенство права: підстави оскарження притягнення ФОП до відповідальності за порушення законодавства про працю

Законом України “Про внесення змін до Кодексу законів про працю України” від 12.12.2019 року № 378-ІХ до Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) було внесено зміни до ст. 265 КЗпП, якими, зокрема, суттєво зменшено штрафи за порушення законодавства про працю.

Так, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків до прийняття наведених вище змін, до юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, застосовувалися необґрунтовано великі штрафи у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

Читайте статтю: Чи можна відмовити інспектору праці у наданні договорів ЦПХ? (lоговір цивільно-правового характеру)

Після набрання чинності змінами до ст. 265 КЗпП, за те саме правопорушення встановлено інші розміри штрафів, а саме:

• за перше порушення: у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
• за повторне протягом двох років з дня виявлення порушення: у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

При цьому, в ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) викладено таку саму диспозицію, що і в ч. 3 ст. 265 КЗпП, і вказано, що вчинення такого правопорушення тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, у випадку із фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, у разі вчинення ними правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 265 КЗпП, маємо наступний обсяг відповідальності:

• у разі першого вчинення: попередження за КЗпП плюс штраф 500-1000 НМДГ за ст. 41 КУпАП;
• у разі повторного вчинення: штраф 30 мінімальних заробітних плат за КЗпП плюс штраф 500-1000 НМДГ за ст. 41 КУпАП.

На офіційному веб-сайті Держпраці 06.02.2020 року викладено роз’яснення, як і в якому порядку будуть застосовуватися нові штрафи.

Так, офіційна позиція Держпраці стосовно фізичних осіб-підприємців полягає в наступному:

Адміністративна відповідальність за порушення вимог законодавства про працю передбачена статтею 41 КУпАП. Отже, частиною другою статті 265 КЗпП України і частиною третьою статті 41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб – підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за порушення законодавства про працю.

Штраф за частиною другою статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за статтею 41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно з постановою суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Таким чином, до затвердження в установленому порядку форми попередження фінансові санкції, передбачені абзацами другим та шостим частини другої статті 265 КЗпП України, не застосовуються, що не виключає обов’язку інспектора праці направляти протокол про адміністративне правопорушення на розгляд до суду.

Тобто, Держпраці вважає, що відповідальність за ст. 41 КУпАП і за ст. 265 КЗпП є різними видами відповідальності, і не бачить перешкод в одночасному застосуванні штрафів за обома статтями.

Більш того, в роз’ясненні вказано також таке:

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

При розгляді справ про накладення штрафних санкцій відповідно до частини другої статті 265 КЗпП України необхідно враховувати прийняте Конституційним Судом України рішення у справі № 1-7/99 від 09.02.1999 за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58

[…]

Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи, стосується лише людини і громадянина (фізичної особи) і не поширюється на юридичних осіб.

Відповідно до статті 51 Цивільного кодексу України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

У зв’язку з цим, притягнення до відповідальності за порушення законодавства про працю має здійснюватися відповідно до редакції частини другої статті 265 КЗпП України, яка діяла на день виявлення порушення (підписання акта інспекційного відвідування).

Тобто, офіційна позиція органів Держпраці полягає також у тому, що оновлені положення статті 265 КЗпП, які суттєво пом’якшують відповідальність особи, не мають зворотної дії в часі.

Читайте статтю: Через недосконалість законодавства недобросовісному підприємцю вигідніше сплатити штраф за неоформлених працівників за КпАП, ніж за КЗпП

Однак, чи відповідає це Конституції України?

Зважаючи на той факт, що прямо в законі вид відповідальності, встановлений ст. 265 КЗпП, не вказаний, доречно звернутися до правової позиції Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (далі - КАС/ВС), викладеної в постанові по справі №814/2156/16 від 21.12.2018 року. Так, КАС/ВС з метою належного формулювання та обґрунтування своєї правової позиції, навів наступне тлумачення:

26. За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

[…]

34. Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб'єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст. 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст. 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин

35. Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

36. Позивач вважає, що притягнення його до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

37. Оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність та одне й те саме правопорушення, для застосування ст. 61 Конституції України необхідно з'ясувати чи належить відповідальність, передбачена статтею 265 КЗпП України і статтею 41 КУпАП до одного виду.

38. У теорії права виділяють конституційну, кримінальну, адміністративну, цивільну, дисциплінарну, матеріальну відповідальність. Водночас, дискутується питання про видову самостійність процесуальної, сімейної, екологічної та деяких інших видів відповідальності. Критерієм видової класифікації заходів відповідальності має бути юридична природа відповідного правопорушення та характер шкоди, що ним спричинена. (Рабінович П.М. Основи загальної теорії права та держави. Навч. посібник. Вид. 9-те, зі змінами. - Львів: Край, 2007. - 192 с. - С. 162-163).

39. Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, суд бере до уваги:

(а) мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці;

(б) характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику;

(в) вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу;

(г) суб'єкт, який притягує до відповідальності - державний орган;

(д) джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету.

Водночас диспозиції абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.3 ст.41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: "фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)", а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.

Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам людини, Суд дійшов висновку, що правопорушення, передбачені у частині 2 статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині 3 статті 41 КУпАП, належить до адміністративної відповідальності.

Таким чином, КАС/ВС сформулював наступну правову позицію:

правопорушення, передбачені у частині 2 статті 265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у частині 3 статті 41 КУпАП, належать до адміністративної відповідальності.

Тобто, ототожнення виду відповідальності (адміністративна/фінансова тощо) із заходами відповідальності (штраф/попередження/тощо) є хибним і той факт, що штрафи за ст. 265 КЗпП є фінансовими санкціями ніяк не дає підстав вважати, що вони належать до такого виду юридичної відповідальності, як фінансова.

Читайте статтю: Оскарження штрафів Держпраці за недопуск до відвідування

Таким чином, з огляду на відсутність прямого зазначення в законі виду відповідальності, до якого належать санкції за ст. 265 КЗпП, враховуючи правову позицію КАС/ВС та пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам приватної особи, штрафи за ст. 265 КЗпП належать до адміністративної відповідальності.

Отже, враховуючи офіційну позицію органів Держпраці, яка прямо суперечить правовій позиції КАС/ВС, маємо ситуацію притягнення фізичної особи-підприємця до адміністративної відповідальності за одне і те саме правопорушення двічі всупереч ст. 61 Конституції України.

Виходить, що інспектор Держпраці у разі виявлення порушення, передбаченого ч. 2 ст. 265 КЗпП, в ході проведення позапланового заходу державного контролю щодо фізичної особи-підприємця, який використовує найману працю, опиняється в ситуації, коли задля уникнення порушення ст. 61 Конституції, необхідно обирати між застосуванням ч. 2 ст. 265 КЗпП або ж ч. 3 ст. 41 КУпАП, тобто мають місце дискреційні повноваження інспектора як представника суб’єкта владних повноважень або ж правова колізія.

Але чи дійсно інспектор має право вільно і на власний розсуд обирати між двома заходами юридичної відповідальності? Чи узгоджується це із проголошенням України правовою соціальною державою, в якій визнається і діє принцип верховенства права?

Професор Ебергард Шмідт-Ассманн в своїй роботі “Загальне адміністративне право як ідея врегулювання: основні засади та завдання систематики адміністративного права” зазначає таке:

Розсуд не означає “свободи вибору”. Органи публічної адміністрації роблять вибір не вільно; як органи влади, що в усьому диригуються правом, вони повинні керуватися критеріями, закладеними в законі та дорученому завданні, та самостійно зважувати ці масштаби у рамках своїх повноважень. [...] Розсуд - це адміністративна зважена оцінка (обґрунтування) правильності дій публічної адміністрації, завжди скерована метою закону.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) в своєму рішенні у справі “Щокін проти України”, а саме - в п. 56 Рішення зазначив наступне:

...відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення такого важливого фінансового питання, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника.

Цим рішенням ЄСПЛ окреслив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу “якості закону”. В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов’язків осіб, національні органи мають застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві повинно тлумачитися на користь особи.

Тема: Чинним законодавством про працю не передбачено обов'язковість ФОП мати штатний розпис (Лист Мінсоцполітики від 21.05.2019 р. N 34/0/23-19/133)

Додатково, в цьому контексті надзвичайно важливим є забезпечення дії загального принципу юридичної визначеності, який є одним з основоположних аспектів верховенства права.

В теорії права одним із способів подолання правових колізій є застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням. Існування цього правила пояснюється саме принципом юридичної визначеності, який вимагає від правозастосовного органу у випадку неточності, недостатньої чіткості, суперечливості норм позитивного права тлумачити норму на користь приватної особи. Якщо ж держава не здатна забезпечити видання зрозумілих правил, то саме вона і повинна розплачуватися за свої прорахунки.

Вимога щодо надання у випадку суперечливості приписів чинного законодавства тлумаченню на користь приватної особи може бути обґрунтована також через звернення до ст. 57 Конституції, яка гарантує кожному право знати свої права і обов'язки. Суперечливе й недостатньо чітке формулювання нормативних приписів нівелює таку гарантію.

Положення ст. 3 Конституції, відповідно до яких людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, фактично встановлюють правову аксіому і формують критерії цінностей, які повинні відображатися в правових нормах. Ці критерії, з огляду на вищу юридичну силу Конституції, повинні використовуватися і при подоланні колізій та бути орієнтиром для органів влади при прийнятті ними своїх рішень. Якщо людина визнається найвищою соціальною цінністю, то й подолання колізій в правових відносинах держава-особа повинно здійснюватися з максимальним захистом саме прав особи.

Положення статей 1, 3, 57 Конституції України у зв’язці з тлумаченням принципу верховенства права в контексті практики ЄСПЛ дозволяють дійти висновку, що у разі, коли суб’єкт владних повноважень опиняється в ситуації вибору між застосуванням декількох засобів юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, він завжди має обирати для застосування той нормативний припис, що є найбільш сприятливим (найменш обтяжливим) для приватної особи.

Виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ хоча за національним законом особа за ч. 2 ст. 265 КЗпП і притягується до адміністративної відповідальності, їй пред’являється «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні ЄСПЛ, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (п. 51 рішення ЄСПЛ у справі “Михайлова проти Російської Федерації”).

Читайте статтю: Трудовий контракт як ефективний інструмент регулювання відносин у сфері праці: актуальна практика Верховного Суду

В даному випадку необхідно врахувати, що стягнення у вигляді штрафу, який в 30 разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати, має каральний і стримуючий характер.

Отже, при вирішенні питання про застосування штрафів за ч. 2 ст. 265 КЗпП і ч. 3 ст. 41 КУпАП, в світлі застосування статті 6 Європейської конвенції з прав людини, слід зважати на обов’язковість забезпечення гарантій дотримання прав особи при кримінальному обвинуваченні в його автономному розумінні ЄСПЛ.

Позиція застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням також узгоджується і з положеннями, викладеними в профільному Законі України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон № 877), а саме - в ч. 7 ст. 4 Закону № 877 вказано наступне:

У разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов’язків суб’єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб’єкта господарювання.

Що стосується позиції Держпраці про незворотність дії в часі змін до ст. 265 КЗпП, то тут варто вказати наступне.

Відповідно до ст. 58 Конституції закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.

В силу положень Рішення КСУ у справі № 1-7/99 від 09.02.1999 положення ч. 1 ст. 58 Конституції про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи, стосується лише людини і громадянина (фізичної особи) і не поширюється на юридичних осіб.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Відповідно, у разі невідповідності положень закону Конституції, застосуванню підлягають саме норми Конституції як норми прямої дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Статтею 51 ЦК України встановлено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб.

Однак, ст. 58 Конституції не містить ніяких виключень про незастосування її положень у випадках, встановлених Держпраці, законом, постановою тощо. Тому, оскільки в нашому випадку застосування ст. 51 ЦК України призвело б до звуження обсягу наданих Конституцією прав, застосуванню підлягають саме положення ст. 58 Конституції.

Отже, для фізичних осіб-підприємців зміни, внесені до ст. 265 КЗпП, якими суттєво зменшено відповідальність особи, мають зворотну дію в часі.

Таким чином, враховуючи все вищенаведене, можна дійти наступного висновку:

• у разі притягнення фізичної особи підприємця до відповідальності за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та податків у випадку, коли фізична особа-підприємець не є платником єдиного податку 1-3 груп і вчиняє правопорушення (вперше або повторно): слід застосовувати санкцію, визначену в ч. 3 ст. 41 КУпАП;
• у разі притягнення до відповідальності за те ж правопорушення у випадку, коли фізична особа-підприємець є платником єдиного податку 1-3 груп:
  • вперше: слід застосовувати попередження за абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП;
  • повторно: слід застосовувати санкцію, визначену в ч. 3 ст. 41 КУпАП;
• оновлена стаття 265 КЗпП має зворотну дію в часі для фізичних осіб в силу положень ст. 58 Конституції України.

Викладене є авторською думкою, заснованою на власному розумінні справедливості та верховенства права, а також виступає запрошенням до дискусії і обговорення.

Автор статі: Яковенко Денис Александрович