Чи наявність повноважень виключає кримінальну відповідальність за ст.364 КК України?

Дискреційні повноваження службової особи як ознака, що виключає наявність зловживання владою або службовим становищем

Зловживання службовим становищем нині популярна стаття Кримінального кодексу України і взагалі улюблена для новоствореного органу – НАБУ. Але часто правоохоронні органи досить формально ставляться до доведення складу злочину та наявності всіх його складових.

Ще 26.12.2003 року Пленум Верховного Суду роз’яснив, що «судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем. В останньому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження (ст. 364 КК)», проте дані роз’яснення не є чіткими та однозначними.

ТЕМА: ВЕРХОВНИЙ СУД: Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб’єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією

Станом на 2019 рік стаття 364 Кримінального кодексу звучить наступним чином: зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зловживання владою або службовим становищем визнається правопорушенням при наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такої дії з корисливих мотивів; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб.

Тобто стаття має чимало оціночних понять, що потребують встановлення конкретних обставин в кожному випадку, і, якщо з корисливим мотивом та істотною шкодою більш-менш зрозуміло, то що таке «використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби» залишається нерозкритим поняттям ні в науці, ні в практиці.

В своїй статті хочу зупинитися саме на цій невід’ємній складовій – «всупереч інтересам служби», викристалізувати її сутність, адже без її наявності буде відсутня об’єктивна сторона статті 364 КК України, а отже і склад злочину.

Пропоную звернутися до судової практики, яка часто усуває прогалини у законодавчій сфері в законодавстві. Так, у вироку Шевченківського районного суду м.Києва від 16.12.2015 року у справі № 1-772/11 вказано, що словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов'язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси. Дії всупереч інтересам служби є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються відповідними повноваженнями. Ігнорування службовою особою наданих їй обов'язків або перевищення прав може свідчити про використання їх всупереч інтересам служби. Реальним виразом вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність.

У вироках судів часто йдеться про обов’язковість дослідження та детального вивчення компетенції службової особи, її прав, обов’язків, меж відповідальності, для встановлення факту чи належали певні дії до кола її обов’язків, чи мала особа вчинити у інший спосіб та чи було власне таке рішення, дія чи бездіяльність особи незаконними. Суди зазначають, що органи досудового розслідування часто нехтують та залишають поза увагою цю невід’ємну складову об’єктивної сторони.

В науці кримінального права чи не єдиним хто спробував висвітлити проблематику та з’ясувати визначення та застосування такого оціночного поняття як «всупереч інтересам служби» є Хашев В.Г. На його думку, правильне з’ясування змісту ознаки «всупереч інтересам служби» є ключовим для визначення об’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем.

Читайте статтю: Дискреційні повноваження органів державної влади та місцевого самоврядування при здійсненні владних функцій у сфері земельних відносин

В науково-практичних коментарях до Кримінального кодексу це поняття розуміється як здійснення службовою особою прав і повноважень, що визначаються обсягом її обов’язків, які випливають із певних нормативних актів та трудового договору не у відповідності до тих завдань, які стоять перед державним чи громадським апаратом або окремою його ланкою, ігнорування службовою особою наданих їй обов’язків або перевищення прав. Своїм діянням службова особа грубо порушує встановлені принципи й методи роботи державного чи громадського апарату, насамперед принцип законності. Отже, реальним виявом діяння всупереч інтересам служби визнається його незаконність.

Такий висновок аргументувався тим, що особа, яка вчиняє службове зловживання завжди порушує закон або підзаконний акт, оскільки вся службова діяльність тієї чи іншої службової особи регламентується певними нормативно-правовими актами (законами, указами, постановами, наказами, розпорядженнями, інструкціями). Діючи всупереч інтересам служби, особа не може не порушити певний нормативний припис, який вказує, як діяти службовій особі в тій чи іншій ситуації.

Так, і практики і науковці наголошують, що притягнення до відповідальності за зловживання владою пов’язане з установленням безпосереднього зв’язку між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.

Компетенцію службових осіб, зміст і обсяг наданих їй повноважень та їх використання найбільш повно можна розкрити через категорію дискреційних повноважень суб’єкта владних повноважень.

Вперше, поняття дискреційних повноважень було визначено в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційними – є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

В законодавстві України визначення поняття «дискреційні повноваження», їх ознаки, види, обсяг закріплені в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5. Так, під поняттям дискреційних повноважень розуміється сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

З урахуванням сьогоденних гучних справ проти осіб з апарату держави (голів та заступників голів центральних органів виконавчої влади, незалежних колегіальних органів, керівників державних підприємств та установ), навіть Верховний Суд звернувся до теми визначення меж дискреційних повноважень суб’єкта владних повноважень і 11 квітня 2018 року оприлюднив Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб’єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією.

Читайте статтю: ДИСКРЕЦІЙНІ ПОВНОВАЖЕННЯ ОРГАНУ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ

В Науковому висновку Верховного Суду України від 11.04.2018 року резюмується, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни "може", "має право", "за власної ініціативи", "дбає", "забезпечує", "веде діяльність", "встановлює", "визначає", "на свій розсуд". Однак наявність такого терміну у законі не свідчить автоматично про наявність у суб'єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження суб'єкт владних повноважень зобов'язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Підсумовуючи вищезазначене, можу стверджувати, що органи досудового слідства при розслідуванні справ за статтею 364 Кримінального кодексу України обов’язково повинні з’ясовувати обсяг повноважень особи, її компетенцію, встановлювати чи повинна була особа вчинити у інший спосіб, ніж вона вчинила, чи були такі дії чи рішення особи незаконними та який саме закон чи підзаконний акт було порушено.

Тобто, при наявності у службової особи дискреційних повноважень (певної свободи вибору) при прийнятті рішення чи вчиненні дій, що знаходяться в її компетенції, що прямо чи опосередковано закріплено в нормативному акті, і якщо розслідувана дія чи рішення було прийнято в межах такої дискреції – виключається притягнення такого суб’єкта до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем.

Автор статтІ: адвокат Одинець Ірина Валеріївна