Адвентист 7-го дня має право на заміну альтернативною службою військового обов'язку, в тому числі, під час мобілізації в період воєнного стану, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю. (Кременецький районний суд Тернопільської області, справа № 601/2491/22 від 05.06.2023 р.)

Фабула судового акту: Чоловік обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України - ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації. Було встановлено, що після проходження медкомісії, будучи придатним за станом здоров'я та не маючи правових підстав на відстрочку від призову, а також отримавши “бойову” повістку (на відправку вже безпосередньо для проходження військової служби) - не прибув у військкомат.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину не визнав, і пояснив, що він більше 20 років належить до християнської спільноти «Церкви адвентистів 7-го дня». В 2002 році прийняв водне хрещення в м. Лисичанськ, що підтверджується свідоцтвом про хрещення. Вказує, що його релігійні переконання не допускають користуватися зброєю. У військкоматі про це зазначав. У вересні отримав повістку, якою направляли його у бойову частину. Він з`явився у воєнкомат з заявою в якій зазначив, що дійсно належить до християнської спільноти «Церкви адвентистів Сьомого дня» і що виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням, надавши довідку. У відповіді йому сказали, що він немає підстав для відстрочки, хоча він просив про альтернативну службу, а не відстрочку.

Що цікаво. В суді були досліджені показання свідків - в тому числі священнослужителя Церкви адвентистів Сьомого дня який вказав, що обвинувачений є постійним членом церкви, і що вони дійсно не можуть брати зброю до рук, але допомагають українським військовим і громадянам іншими - невійськовими методами. А також були надані: довідки пастора Церкви адвентистів Сьомого дня про те що обвинувачений дійсно є членом Церкви адвентистів Сьомого дня, і про те що відповідно до ч.4 ст. 35 Конституції України, Постанови Кабінету Міністрів № 2066 від 10.11.1999 року, якою затверджено «Перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю», члени Церкви адвентистів 7 дня мають право на заміну військової служби альтернативною (невійськовою) службою. Надано і подану до військкомату заяву в якій обвинувачений вказував, у зв`язку з релігійними переконаннями не може йти воювати та бути задіяним у будь-якій військовій справі та просив надати йому можливість виконувати громадські роботи замість військового обов`язку у вигляді призову до військової служби з мобілізації.

Кременецький районний суд Тернопільської області, виправдав обвинуваченого адвентиста 7-го дня, обгрунтувавши наступним:

Згідно ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.За змістом ч. 4 ст. 35 Конституції України, ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Стаття 64 Конституції України забороняє обмежувати конституційні права та свободи людини і громадянина, крім випадків, передбачених Конституцією України та в умовах воєнного або надзвичайного стану, можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку цих обмежень.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» право на таку службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

Згідно ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу".

Відповідно з Положенням про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №2066 від 10.11.1999 з переліку релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, серед іншого визначено Адвентистів сьомого дня.

Відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень».

Згідно пункту 3 Указу Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Отже, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, яке передбачене ст. 35 Конституції України, та включає в себе право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою, вищевказаним Указом Президента України необмежене. Наявність інших нормативно-правових актів, які б обмежували такі права навіть на теперішній час - в умовах воєнного стану, не існує.

З огляду на те, що Указом Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», необмежено гарантоване ст. 35 Конституції України, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, відсутність конкретизації в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та механізму проходження альтернативної служби через релігійні переконання під час воєнного стану, це не позбавляє права на заміну виконання військового обов`язку, альтернативною (невійськовою) службою, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації в тому числі на особливий період.

Разом з цим ч.1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації «інших військовозобов`язаних або окремої категорії громадян». Вказана норма Закону є відсильною (бланкетною), тобто відсилає до інших нормативно правових актів, якими надається право на звільнення від призову на військову службу.

Реалізація громадян на вказане право визначена й в рішеннях Європейського суду з прав людини. Так рішенням у справі «Баятян проти Вірменії» (скарга № 23459/03 від 07.07.2011), суд зазначив, що (п. 110): «несприйняття військової служби - коли мотивом такого несприйняття є серйозний та нездоланний конфлікт між обов`язком служити в армії та переконанням конкретної особи або його глибокими та невдаваними релігійними чи іншими поглядами - є переконанням або поглядом настільки незаперечним, серйозним, послідовним і значущим, що на нього поширюється гарантії статті 9 Європейської конвенції»; (п. 112): «неявка заявителя для проходження військової служби є проявом його релігійних поглядів. У зв`язку з чим, притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від призову є втручанням в його свободу сповідувати свою релігію, гарантії якої передбачені п. 1 ст. 9 Європейської конвенції»; (п. 128): «Європейський Суд приходить до висновку, що притягнення заявителя до кримінальної відповідальності представляє собою втручання, яке не є необхідним в демократичному суспільстві за змістом ст. 9 Європейської конвенції. Отже, мало місце порушення даної норми».

Аналогічними є обґрунтування в рішеннях ЄСПЛ «Бухаратян проти Вірменії» (скарга № 37819/03 від 10.01.2012), у справі «Цатурян проти Вірменії» (скарга № 37821/03 від 10.01.2012) в яких йдеться посилання на підстави, визначені в рішенні у справі «Баятян проти Вірменії».

Рішенням ЄСПЛ у справі «Ерчєп проти Турції» (скарга № 43965/04 від 22.11.2011, зазначено, що (п. 61): «заявитель, являючись Свідком Єгови, намагався отримати звільнення від військової служби не задля своєї вигоди чи зручності, а у зв`язку зі своїми невдаваними релігійними переконаннями. Європейський суд також відмічає, що заявитель ніколи не відмовлявся від виконання своїх громадянських обов`язків в цілому, а навпроти, відкрито просив власті надати йому можливість пройти альтернативну цивільну службу…».

Щодо судової практики. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2015 року розглянуто кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року, якою вирок суду першої інстанції від 13.11.2014, яким ОСОБА_17 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення залишено без змін.

Вказаною ухвалою, ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ констатував, що відсутність механізму проходження альтернативної (невійськової служби) служби в період мобілізації не може бути підставою для притягнення обвинуваченого до відповідальності за ст. 336 КК.

Отже, у цій справі:

Обвинувачений, і протягом досудового розслідування, і протягом судового провадження послідовно заперечував наявність в його діях умислу в ухиленні від призову за мобілізацією та вчинення ним інкримінованого злочину, передбаченого ст. 336 КК України. Свою поведінку, щодо неможливості проходження ним військової служби обґрунтовував його релігійними переконаннями при цьому вказуючи, що повідомляв орган досудового розслідування про наявність таких обставин та надав відповідні підтверджуючі документи, проявляючи при цьому бажання проходити альтернативну невійськову службу.

В судовому засіданні встановлено, та не викликає сумнівів, у тому, що він з 2002 року є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня, що підтверджено довідкою виданою пастором Церкви Адвентистів Сьомого Дня , відповідно якої він з 27 липня 2002 року є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня у м. Лисичанськ Луганської області.

Відтак враховуючи, наведене, обвинувачений підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу, а тому має право на заміну альтернативною службою військового обов`язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.

Отже він реалізовував своє право на свободу совісті та віросповідання, та на гарантоване йому Конституцією України право на проходження альтернативної (невійськової) служби.

У відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»: «В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень». Однак таких обмежень навіть в умовах воєнного стану в нормативно-правових актах України на теперішній час не існує.

Відтак за відсутності законодавчо визначених обмежень, гарантованих ст. 35 Конституції України прав на свободу світогляду і віросповідання, подання військовозобов’язаним заяви про заміну виконання військового обов'язку альтернативною (невійськовою) службою не може розцінюватися, як ухилення від призову під час мобілізації.

Аналізуйте судовий акт: Обов`язковою ознакою дезертирства (ст.408 КК України), що відрізняє його від самовільного залишення служби (ст.407 КК України) є мета: військовослужбовець має намір ухилятися від служби не тимчасово, а взагалі, назавжди. (ВС ККС, справа №297/2178/21 від 01.12.2022 р.);

Повістка повинна бути вручена військовозобов`язаному особисто (ВС ККС, справа № 759/5435/16-к від 28.01.2020 р.);

Суд призначив 3 роки позбавлення волі за нез‘явлення до військкомату (Індустріальний районний суд міста Дніпропетровська, справа № 202/7286/23 від 12.06.2023 р.);

Суд зобов’язав ВЛК повторно провести огляд військовослужбовця, через відсутність обстеження його лікарем-кардіологом, за наявності відповідних медичних показань. (Шостий апеляційний адміністративний суд, справа № 320/11377/22 від 10.05.2023 р.).

Справа №601/2491/22

Провадження № 1-кп/601/68/2023

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2023 року Кременецький районний суд Тернопільської області в складі:головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в містіКременець кримінальне провадження відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12022211010000400 від 16.09.2022, про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Щастя Жовтневого району Луганської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

за участю інших учасників кримінального провадження:

-прокурора ОСОБА_5 ,

-обвинуваченого ОСОБА_4 ,

-захисника адвоката ОСОБА_6 ,

встановив:

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України - ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації.

А саме в тому, згідно абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022. Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України « Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 №65/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено та провести загальну мобілізацію. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 на 90 діб згідно з Указом Президента від 17.05.2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 15 серпня 2022 року №2501-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Органом досудового розслідування встановлено, що у ОСОБА_4 після введення воєнного стану в Україні відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 конкретна дата не встановлена, виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Зокрема, ОСОБА_4 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 був військовозобов`язаним та придатним до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 21.07.2022 №7/20144. ОСОБА_4 не мав відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією.

В обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_4 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в умовах особливого періоду, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, отримавши особисто 09.09.2022 за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ) повістку з вимогою прибути 11.09.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, за військово-обліковою спеціальністю №790037, не з`явився без поважних причин.

11.09.2022 ОСОБА_4 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин, не прибув у визначений у повістці день та час, чим здійснив кримінально-протиправне діяння.

ОСОБА_4 впродовж періоду часу з 11.09.2022 до 14.12.2022 не повідомив ІНФОРМАЦІЯ_4 про причини неявки, вільний час проводить на власний розсуд до теперішнього часу.

Вказані дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 336 КК України - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав. Пояснив, що більше 20 років належить до християнської спільноти «Церкви адвентистів 7-го дня». В 2002 році прийняв водне хрещення в м. Лисичанськ Луганської області, що підтверджується свідоцтвом про хрещення. До свого навернення працював в органах МВС та через релігійні переконання залишив попередню роботу. В Кременецькому районі був зареєстрований як внутрішньо переміщена особа. Зазначив, що повісток було декілька. Пройшов медогляд в літку. Вказує, що його релігійні переконання не допускають користуватися зброєю. Тому у військкоматі про це зазначав. Працював в громадські організації "Зоря надії». У вересні отримав повістку, якою направляли його у бойову частину. 09.09.2022 з`явився у воєнкомат з заявою в якій зазначив, що дійсно належить до християнської спільноти «Церкви адвентистів Сьомого дня» і що виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням. При цьому надав довідку з Церкви на підтвердження відповідних обставин та просив звільнити його від призову на військову службу під час мобілізації або ж направити на альтернативну (невійськову) службу. Секретар у воєнкоматі повідомила, що заяву розглянуть через 10 днів. У відповіді яку отримав 24 вересня 2022 року на заяву було зазначено, що немає підстав для відстрочки, хоча він просив про альтернативну службу, а не відстрочку. Вважає, що немає підстав його притягувати до кримінальної відповідальності.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що працює головним спеціалістом ІНФОРМАЦІЯ_5 . Зазначив, що ОСОБА_4 не з`явився на відправку без поважних причин. Список складався на передодні відправки. ОСОБА_4 був включений в список 11.09.2022, однак не з`явився. Крім нього мали з`явитись біля 20 чоловік. Повістка була належним чином вручена.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що працює в Кременецькому відділені поліції помічником чергового. По місцю проживання ОСОБА_4 разом з працівником з військкомату було вручено йому повістку. При отримані повістки не ховався, не сварився.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що працював в роті охорони в ІНФОРМАЦІЯ_2 , був уповноважений вручати повістки. За адресою проживання 09.09.2022 ОСОБА_4 вручено повістку та попереджено про кримінальну відповідальність. В списку було відмічено, що хоче альтернативну службу. Вручав повістку разом з працівником поліції. При вручені повістки ОСОБА_4 зазначав, що виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що є священнослужителем на посаді помічника пастора Церкви Адвентистів Сьомого дня. ОСОБА_4 знає з травня 2022 року, відомо що ОСОБА_4 є постійним членом Церкви адвентистів сьомого дня з 2002 року. Обов`язковою умовою прийняття його в члени даної церкви було водне хрещення 27.07.2002 в м. Лисачанск Луганської області. Станом на травень 2022 року коли він прибув у місто Кременець ОСОБА_4 вже відвідував богослужіння в помісній церкві. На даний час ОСОБА_4 є постійним членом Церкви адвентистів сьомого дня та продовжує відвідувати Богослужіння. Вказав, що прихожани церкви закликаються не брати участь у бойових діях. Але разом з тим Церква бере активну участь у захисті держави та людей не військовими методами, що проявляється через волонтерство, медичну та соціальну допомогу.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що є головою громадської організації «Зоря надії», яка співпрацює з волонтерами, які здійснюють різного роду допомогу дітям з інвалідністю. ОСОБА_4 з квітня 2022 року працював в організації масажистом на волонтерських засадах. Зазначила, що їй відомо, що ОСОБА_4 є постійним членом Церкви адвентистів сьомого дня, оскільки вона теж є прихожанином церкви.

Окрім показань обвинуваченого та свідка судом ретельно та безпосередньо були досліджені наступні докази, які надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_4 , стороною обвинувачення надані докази:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань сформований 16.09.2022, відповідно до якого відомості про кримінальне правопорушення за ознаками злочину передбаченого ст. 336 КК України було внесено до ЄРДР 16.09.2022. Відповідно до короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: 15.09.2022 в Кременецький РВП надійшли матеріали з ІНФОРМАЦІЯ_3 про те, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , житель АДРЕСА_2 , будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби згідно довідки ВЛК, отримавши особисто 09.09.2022 повістку з вимогою прибути 11.09.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до військової частини для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, без поважних причин, умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, не прибув до місця призову за мобілізацією в Збройні сили України;

- повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_12 , адресоване Начальнику Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області, про кримінальне правопорушення за ст. 336 Кримінального кодексу України, скоєне громадянином ОСОБА_4 та талон з резолюцією начальника Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області від 15.09.2022 для реєстрації в ІТС ІПНП (Журналі ЄО) повідомлення про вчинення кримінального правопорушення;

- направлення №6708 від 14.07.2022, згідно якого ОСОБА_4 направлено для проходження медичного огляду щодо визначення ступеня придатності до військової служби, термін проходження ВЛК з 14.07.2022 по 19.07.2022;

- поіменний список №2679 від 11.09.2022, відповідно до якогорезервістів (в т.ч. і ОСОБА_4 ) які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_4 у команду в/ч НОМЕР_2 ;

- картка обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного для визначення ступеня придатності до військової служби від 21.07.2022, яка підписана головою, членами та секретарем ВЛК, акт дослідження стану здоров`я від 19.07.2022 та довідка №7/20144 позаштатної постійно діючої військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_7 від 21.07.2022, згідно яких рядовий ОСОБА_4 , 1978 року народження придатний до військової служби;

- розписка на ім`я ОСОБА_4 , відповідно до якої він одержав повістку о 13:55 09.09.2022 на явку 11.09.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

В спростування винуватості ОСОБА_4 , стороною захисту надані докази:

-довідка від 29.01.2023 №3 видана пастором Церкви адвентистів Сьомого дня ОСОБА_13 про те що ОСОБА_4 дійсно є членом Церкви адвентистів Сьомого дня (Статут зареєстрований розпорядженням голови облдержадміністрації від 22.02.2010 р. № 3-76/0/3-10) з 27.07.2002 року. З січня 2021 р. по квітень 2022 р. перебував у громаді м.Кривий Ріг, займаючись волонтерською діяльністю;

-довідка від 31.01.2023 №011-01 видана пастором Церкви адвентистів Сьомого дня ОСОБА_14 про те що ОСОБА_4 з 27.07.2002 є членом Церкви адвентистів Сьомого дня у м. Лисичанськ Луганської області. Відповідно до ч.4 ст. 35 Конституції України, Постанови Кабінету Міністрів № 2066 від 10.11.1999 року, якою затверджено «Перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю», члени цієї церкви мають право на заміну військової служби альтернативною (невійськовою) службою.

- заяву ОСОБА_4 від 22 березня 2023 року, адресовану начальнику Кременецької РВА ОСОБА_15 , в якій він вказував, що з 2002 року є членом релігійної громади «Церква Адвентистів Сьомого Дня», та у зв`язку з релігійними переконаннями не може йти воювати та бути задіяним у будь-якій військовій справі та просив надати йому можливість виконувати громадські роботи замість військового обов`язку у вигляді призову до військової служби з мобілізації;

- відповідь начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №1432 від 31.03.2023 ОСОБА_12 згідно якої, заява ОСОБА_4 про заміну військової служби на невійськову розглянута та у задоволенні даної заяви відмовлено оскільки, на даний час відсутній порядок та законні підстави для заміни військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, на проходження альтернативної (невійськової) служби. Вказали, що військовий обов`язок є однаковим як для віруючих так і для невіруючих громадян.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Суд вважає, що докази є належними та допустимими, отриманими у рамках закону.

Розглянувши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши зібрані в кримінальному проваджені та дослідженні в судовому засіданні в їх сукупності докази, щодо обвинувачення ОСОБА_4 за ст. 336 КК України, суд приходить до наступного висновку.

Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором.

Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини обвинувальним вироком суду.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, що узгоджується з практикою ЄСПЛ в справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146), де Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості» вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Під час розгляду справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_4 не прибув 11.09.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації мотивуючи тим, що він через своє релігійні переконання не може проходити військову службу.

Також встановлено, що як з моменту явки до ІНФОРМАЦІЯ_3 та внесення 16.09.2022 відомостей до ЄРДР за №12022211010000400 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України так і в ході судового розгляду кримінального провадження, ОСОБА_4 послідовно заперечував наявність в його діях умислу в ухиленні від призову за мобілізацією та вчинення ним інкримінованого злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Свою поведінку, щодо неможливості проходження ним військової служби обґрунтовував його релігійними переконаннями при цьому вказуючи, що повідомляв орган досудового розслідування про наявність таких обставин та надав відповідні підтверджуючі документи, проявляючи при цьому бажання проходити альтернативну невійськову службу.

При цьому ОСОБА_4 стверджував, що на його переконання навіть в умовах воєнного стану, статтею 35 Конституції України та ряду інших Законів України, йому як особі, яка входить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю, гарантовано право виконання військового обов`язку, замінити альтернативною (невійськовою) службою.

Вказану позицію обвинуваченого та його заперечення щодо причетності до вчинення злочину, передбаченого ст. 336 КК України, суд бере до уваги на підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, враховуючи, що така позиція не спростовується належними та допустимим доказами наданими стороною обвинувачення.

Згідно ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

За змістом ч. 4 ст. 35 Конституції України, ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Стаття 64 Конституції України забороняє обмежувати конституційні права та свободи людини і громадянина, крім випадків, передбачених Конституцією України та в умовах воєнного або надзвичайного стану, можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку цих обмежень.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» право на таку службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

Так, у відповідності з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військовий обов`язок включає проходження військової служби.

Згідно ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України "Про альтернативну (невійськову) службу".

Статтею 3 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», передбачено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них Укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на всій території України введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено про проведення загальної мобілізації.

Згідно ст.2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України "Про оборону України", цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Частиною 1 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», передбачено, що громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Частиною 3 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», в редакції Закону № 1357-IX від 30.03.2021, під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Відповідно з Положенням про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №2066 від 10.11.1999 з переліку релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, серед іншого визначено Адвентистів сьомого дня.

В судовому засіданні встановлено, та не викликає сумнівів, у тому, що ОСОБА_4 з 2002 року є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня, що підтверджено довідкою виданою пастором Церкви Адвентистів Сьомого Дня ОСОБА_16 , відповідно якої ОСОБА_4 з 27 липня 2002 року є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня у м. Лисичанськ Луганської області.

Вказана обставина також підтверджена, довідкою №3, виданою пастором ОСОБА_13 , згідно якої ОСОБА_4 , який є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня з січня 2021 року по квітень 2022 року перебував у громаді м. Кривий Ріг та займався волонтерською діяльністю.

Відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень».

Згідно пункту 3 Указу Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34 38 39 41-44 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Отже, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, яке передбачене ст. 35 Конституції України, та включає в себе право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою, вищевказаним Указом Президента України необмежене. Наявність інших нормативно-правових актів, які б обмежували такі права навіть на теперішній час - в умовах воєнного стану, не існує.

Відтак враховуючи, наведене, ОСОБА_4 підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу, а тому має право на заміну альтернативною службою військового обов`язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.

З огляду на те, що Указом Президента України від 26 листопада 2018 року №393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні», необмежено гарантоване ст. 35 Конституції України, право вірян на свободу світогляду і віросповідання, відсутність конкретизації в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та механізму проходження альтернативної служби через релігійні переконання під час воєнного стану, не позбавляє ОСОБА_4 , права на заміну виконання військового обов`язку, альтернативною (невійськовою) службою, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації в тому числі на особливий період.

Разом з цим ч.1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації «інших військовозобов`язаних або окремої категорії громадян». Вказана норма Закону є відсильною (бланкетною), тобто відсилає до інших нормативно правових актів, якими надається право на звільнення від призову на військову службу.

Крім цього, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифіковану 17.07.1997 Законом України № 475/97-ВР, передбачено, що кожен має право на свободу думки, совісті та релігії.

Реалізація громадян на вказане право визначена й в рішеннях Європейського суду з прав людини. Так рішенням у справі «Баятян проти Вірменії» (скарга № 23459/03 від 07.07.2011), суд зазначив, що (п. 110): «несприйняття військової служби - коли мотивом такого несприйняття є серйозний та нездоланний конфлікт між обов`язком служити в армії та переконанням конкретної особи або його глибокими та невдаваними релігійними чи іншими поглядами - є переконанням або поглядом настільки незаперечним, серйозним, послідовним і значущим, що на нього поширюється гарантії статті 9 Європейської конвенції»; (п. 112): «неявка заявителя для проходження військової служби є проявом його релігійних поглядів. У зв`язку з чим, притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від призову є втручанням в його свободу сповідувати свою релігію, гарантії якої передбачені п. 1 ст. 9 Європейської конвенції»; (п. 128): «Європейський Суд приходить до висновку, що притягнення заявителя до кримінальної відповідальності представляє собою втручання, яке не є необхідним в демократичному суспільстві за змістом ст. 9 Європейської конвенції. Отже, мало місце порушення даної норми».

Аналогічними є обґрунтування в рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Бухаратян проти Вірменії» (скарга № 37819/03 від 10.01.2012), у справі «Цатурян проти Вірменії» (скарга № 37821/03 від 10.01.2012) в яких йдеться посилання на підстави, визначені в рішенні у справі «Баятян проти Вірменії».

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Стефанов проти Болгарії» (скарга № 32438/96 від 03.05.2001, суд зазначив, що (п. 14): «повинно бути припинено будь-яке кримінальне провадження, ініційоване в Болгарії з 1991 року у відношенні громадян Болгарії, які відмовилися від військової служби на підставі переконань, але в той же час висловили готовність пройти альтернативну цивільну службу…; альтернативна цивільна служба… не повинна бути пов`язана з військовими установами…; в період проходження цивільної служби особи, що відмовляються від служби в армії на підставі переконань, повинні мати рівні по відношенню з іншими громадянами Болгарії права на свободу сповідувати свої переконання індивідуально…»;

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Ерчєп проти Турції» (скарга № 43965/04 від 22.11.2011, зазначено, що (п. 61): «заявитель, являючись Свідком Єгови, намагався отримати звільнення від військової служби не задля своєї вигоди чи зручності, а у зв`язку зі своїми невдаваними релігійними переконаннями. Європейський суд також відмічає, що заявитель ніколи не відмовлявся від виконання своїх громадянських обов`язків в цілому, а навпроти, відкрито просив власті надати йому можливість пройти альтернативну цивільну службу…».

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 червня 2015 року розглянуто кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2015 року, якою вирок суду першої інстанції від 13.11.2014, яким ОСОБА_17 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення залишено без змін.

Вказаною ухвалою, ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ констатував, що відсутність механізму проходження альтернативної (невійськової служби) служби в період мобілізації не може бути підставою для притягнення обвинуваченого до відповідальності за ст. 336 КК.

Також судом було з`ясовано, що ОСОБА_4 є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня тривалий час, а саме, згідно довідки виданої пастором Церкви Адвентистів Сьомого Дня, ОСОБА_4 з 2002 року є членом їхньої церкви, тобто задовго до введення Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні воєнного стану та Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію».

Аналізуючи докази, що були досліджені в судовому засіданні, а також показання самого обвинуваченого ОСОБА_4 , які свідчать про готовність пройти альтернативну службу, яка не пов`язана з використанням зброї, що суперечить його релігійним переконанням, суд приходить до висновку, що встановлені обставини свідчать про те, що ОСОБА_4 лише реалізував своє право на свободу совісті та віросповідання, та на гарантоване йому Конституцією України право на проходження альтернативної (невійськової) служби.

Також слід зауважити, що у відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»: «В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень». Однак таких обмежень навіть в умовах воєнного стану в нормативно-правових актах України на теперішній час не існує.

Відтак за відсутності законодавчо визначених обмежень, гарантованих ст. 35 Конституції України прав на свободу світогляду і віросповідання, подання ОСОБА_4 заяви про заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою не може розцінюватися, як ухилення від призову під час мобілізації.

Таким чином, суд приходить до переконання, що досліджені в судовому засіданні докази кожний окремо, а також в своїй сукупності свідчать про відсутність в діяннях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, а саме в ухиленні від призову за мобілізацією.

Будь-яких інших об`єктивних доказів, які прямо або побічно підтверджують винуватість ОСОБА_4 в ухиленні останнього від призову за мобілізацією стороною обвинувачення, на яку у відповідності до ч. 1 ст. 92 КПК України покладений обов`язок доказування, суду не надано.

Враховуючи наведене, на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд приходить до висновку, що наявність в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення передбаченого ст. 336 КК України не доведена, а тому він повинний бути виправданий.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 349 368-370 371 373 374 376 394 395 КПК України, суд,

ухвалив:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст. 336 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

Вирок може бути оскаржений до Тернопільського апеляційного суду через Кременецький районний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику та прокурору.

Головуючий: