Закон «маски-шоу стоп»: перший досвід застосування

Майже півроку тому, а саме 7 грудня 2017 року, набрав чинності Закон України № 2213-VIII, яким внесено зміни до КПК в частині процедури та фіксації проведення такої слідчої дії як обшук, більш відомий як закон "маски-шоу стоп". Аналізу основних новел цього закону “Українське право” вже приділяло увагу в попередніх публікаціях, однак зараз прийшов час проаналізувати перший досвід застосування положень цього закону та його відповідність очікуванням.

Саме цій темі був присвячений один із заходів Асоціації правників України, запрошеними спікерами на якому стали Тарас Пошиванюк, партнер ЮК EQUITY, адвокат Тарас Безпалий, радник Legal Alliance Company, Оксана Бірса, суддя, заступник голови Дніпровського районного суду м. Києва та адвокат Володимир Рудниченко, радник практики кримінального права МЮФ Integrites.

Згадайте новину: Порошенко подписал закон "Маски-шоу стоп"

Фіксація судового засідання під час розгляду питань слідчим суддею (ст. 107 КПК України) була однією з тих новел, яка мала за мету мінімізувати кількість безпідставних обшуків та дисциплінувати слідчих та прокурорів, підвищити якість процесуальних документів. Поміж іншого це сприяло б можливості стороні захисту мати доступ до матеріалів судової справи, в якій розглядалось клопотання про обшук, безперешкодно знайомитись із доказами, які долучав до нього слідчий чи прокурор.

Однак, як зазначили доповідачі, на практиці застосування цієї норми призвело до надзвичайної завантаженості судів, що запровадило практику винесення судом спочатку “коротких” ухвал, із змісту яких неможливо встановити, що стало підставою обшуку. Існують непоодинокі випадки, коли саме з такими ухвалами (обсягом до півсторінки) слідчі й з’являються на обшук.

Адвокати радять в такому разі усно та письмово висловлювати свої застереження з того приводу, що така ухвала не дає підстави для проведення обшуку, так як вона не містить встановлених чинним КПК вимог до судового рішення.

Окрім цього склалась практика, коли, незважаючи на пряму норму закону, може не проводитись аудіофіксація судового засідання, у разі, якщо в нього не з’явився прокурор чи слідчий.

Непорушність права особи користуватись правовою допомогою під час обшуку (ст. 236 КПК) також була однією із засад, необхідність запровадження якої обґрунтовувалась практикою. Зазвичай, у разі проведення обшуку, на адвоката не чекали і розпочинали слідчу дію без нього. Після прийняття останніх змін ця практика дещо порушилась, і прослідковується більш лояльне та виважене ставлення правоохоронних органів до участі в обшуці адвоката.

У разі ж якщо адвоката все ж не допустили до проведення слідчої дії або він з об’єктивних причин не може вчасно дібратись до місця проведення обшуку, спікери пропонують під відеофіксацію (проведення якої є обов’язковим під час обшуку) вимагати дочекатись адвоката, а у разі відмови у задоволенні цього клопотання, відобразити відповідні зауваження про початок слідчої дії без адвоката у протоколі обшуку. Однак, звичайно ж, найбільш вдалою порадою для клієнта у разі ймовірного проведення обшуку у його приміщенні, є по можливості не пускати нікого в своє приміщення до приїзду адвоката.

До того ж, слід пам’ятати про положення статті 87 КПК, згідно з якою докази, здобуті під час обшуку, але якщо адвокат не був допущений до такої слідчої дії, визнаються недопустимими.

Вспомните новость: Луценко подписал документ, который защитит бизнес от "маски-шоу"

Обов’язковість фіксації обшуку аудіо- та відезаписувальними технічними засобами (ст. 168 та 236 КПК) також стала неабсолютною нормою на практиці. Як зазначили спікери, хоч в 90% випадків це правило працює і слідчі його дотримуються, однак непоодинокими є ситуації невчасного початку запису (наприклад не спочатку обшуку), переривання запису чи здійснення його не на сертифіковані пристрої (наприклад, телефон).

У разі порушення цієї вимоги законодавства, адвокати радять фіксувати зазначене порушення в зауваженнях до протоколу, звертатись із скаргами до дисциплінарно-кваліфікаційної комісії прокуратури (якщо в обшуку брали участь прокурори) та подати заяву про вчинення злочину працівником ОДР чи прокурором.

Окрім цього, цікавим є те, що часто замість обшуку, наприклад, у разі складності отримати дозвіл суду на його проведення, слідчі користуються іншим “інструментом”, а саме оглядом (ст. 237 КПК). Однак, відповідно до ст. 236 КПК огляд має також здійснюватись з обов’язковою відеофіксацією, про що часто забувають слідчі або помилково зазначають, що ці норми на огляд не розповсюджуються.

Заборону вилучення комп’ютерної техніки та оригіналів документів також можна віднести до новел законодавства, хоча й раніше вони існували в законодавстві. Наразі в КПК згадка про це питання є аж в декількох статтях: 160, 164, 165, 168.

У разі порушення цієї норми під час обшуку спікери запропонували наступні дії: подати слідчому, який проводить обшук, клопотання про необхідність проведення огляду комп’ютера, додатково оголосивши це клопотання на відеофіксацію; відобразити в протоколі обшуку зауваження; звернутись до суду з клопотанням про повернення незаконно вилученого майна.

Також учасники заходу обговорили інші проблеми, з якими стикаються юристи на практиці. Наприклад, що стосується скасування повідомлення про підозру або визнання особи такою, що не набула статусу підозрюваного. Як зазначили спікери, в такому разі найпоширенішими видами судових рішень за результатами розгляду таких клопотань є “залишити без задоволення” та “відмовити у відкритті провадження”. В таких справах непоодинокою є ситуація, коли підозра вручається неуповноваженою особою (наприклад, слідчим чи взагалі третьою особою, через яку передають “підозру”), хоча згідно із ст.ст. 276 та 481 КПК повідомлення про підозру здійснюється прокурором. В такому разі, по аналогії із ст. 30 КПК (“правосуддя здійснюється лише судом”) вживається поняття “здійснюється”, яке передбачає необхідність вчинення усіх дій вказаною особою без можливості доручення їх третім особам.

Вспомните новость: Альгирдас Шемета: Бизнес больше не боится защищаться от разного рода нарушений госорганов

Наступним питанням є необхідність дотримання розумних строків у кримінальному провадженні. В такому разі, керуючись ч. 6 ст. 28 та ч. 1 ст. 308 КПК, необхідно звертатись із відповідною заявою до процесуального керівника у кримінальному провадженні, потім оскаржувати його відмову чи бездіяльність до прокурора вищого рівня, а потім до суду. В даному випадку слід користуватись роз’ясненнями ВССУ (лист №1640/0/4-12 від 09.11.2012 року), посилання на які є непоодинокими навіть у “свіжих” судових рішеннях (наприклад, Ухвала Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області у справі №303/3198/13-к від 08.04.2018 року).

Як наслідок, за результатами заходу можна підбитипідсумки, які вказують на неоднозначність впливу закону “маски-шоу стоп” на процедуру здійснення обшуку чи розгляду питань слідчим суддею на практиці. Безсумнівно, більшість змін є прогресивними та спрямовуються на забезпечення верховенства права в кримінальному провадженні. Однак недосконала реалізація цих положень, а також складні механізми впливу чи оскарження дій ОДР або прокуратури призводять до низки проблем, які існують на практиці.

Авторстатті: Зозуля Наталія

Джерело: Українське право