Заборона підозрюваному на спілкування: хто вправі її визначати

За законом застосування до підозрюваного запобіжного заходу, у т. ч. із покладенням на нього певних обов’язків, є виключною прерогативою суду. Це повною мірою стосується і зобов’язання підозрюваного утримуватись від спілкування з певними особами. Водночас у судовій практиці (зокрема, діяльності Вищого антикорупційного суду) набуло значного поширення делегування судом права визначати осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватися від спілкування, слідчим (детективам) та прокурорам. У цьому зв’язку виникає проблема відповідності такої практики конституційним засадам судочинства, загальним засадам кримінального провадження та забезпечення процесуальних прав підозрюваного.

Що каже закон

Конституцією (ч. 2 ст. 19) встановлено, що органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до КПК (глава 18) запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого судом (під час досудового розслідування – слідчим суддею, під час судового провадження – судом).

Частиною п’ятою ст. 194 КПК передбачено, що якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов’язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення та існування відповідних ризиків, то слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід і зобов’язує підозрюваного, обвинуваченого виконувати один або кілька обов’язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, зокрема, «утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом».

Таким чином, закон чітко та однозначно встановлює, що: 1) визначити підозрюваному обов’язок утримуватися від спілкування з певними особами може лише слідчий суддя, суд; 2) лише слідчий суддя, суд визначає осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утриматися від спілкування.

Водночас на практиці у багатьох випадках слідчі судді вирішення питання стосовно визначення осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватися від спілкування, віддають на «відкуп» слідчим (детективам) та прокурорам.

Відтак, постає закономірне запитання, наскільки така практика узгоджується з приписами Конституції та КПК?

Видається, що вказані рішення слідчих суддів є юридично необґрунтованими та такими, що порушують засади організації та здійснення правосуддя в Україні.

Конституцією України (ст. 124) встановлено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.

Ці конституційні положення також відтворені у ст. 5 Закону «Про судоустрій і статус судів», відповідно до якої правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються. Особи, які привласнили функції суду, несуть відповідальність, установлену законом.

Конституцією України (ст. 129) передбачено, що судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних. Отже, Конституція не наділяє слідчого (детектива) та прокурора правом провадити судочинство – їхнім предметом (сферою) діяльності є досудове розслідування (див, зокрема, ст. 131-1 Конституції).

За законом (ст. 30 КПК) у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

У разі наділення слідчим суддею слідчого (детектива) та прокурора правом визначати осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватись від спілкування (по суті – вирішення питання, яке статтями 176 та 194 КПК віднесено до виключних повноважень суду), має місце, з одного боку, протиправне делегування неуповноваженим суб’єктам (слідчим, (детективам), прокурорам) виключного повноваження суду, з іншого – протиправне привласнення здійснення функції правосуддя вказаними суб’єктами (слідчими, детективами, прокурорами). У певному сенсі це можна розглядати у контексті такого забороненого Конституцією (ст. 5) діяння як узурпація державної влади, пов’язаного із протиправним привласненням чужих повноважень (державних функцій).

Протиправність вказаних рішень слідчих суддів полягає у тому, що вони покладають на підозрюваного неконкретизований та не передбачений законом процесуальний обов’язок.

За законом (ст. 194 КПК) слідчий суддя вправі заборонити підозрюваному спілкуватися з будь-якою особою. Однак, по-перше, це має зробити слідчий суддя (а не якийсь інший суб’єкт), по-друге, така заборона повинна стосуватися не будь-яких осіб взагалі, а конкретно визначених осіб. При чому – визначених слідчим суддею, а не кимось іншим.

Делегування слідчим суддею слідчому (детективу) та прокурору права визначати осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватись від спілкування, означає, що усупереч приписам закону не суд (слідчий суддя), а сторона обвинувачення на власний розсуд встановлюватиме підозрюваному заборону на спілкування.

Суперечлива судова практика

Існування проблеми правильного застосування положень закону стосовно заборони підозрюваному на спілкування підтверджується неоднозначною судовою практикою – наявністю суперечливих (протилежних за своїм змістом) юридичних позицій суддів (судів) з цього питання.

Це переконливо демонструє практика Вищого антикорупційного суду, діяльність якого, з огляду на його певну статусну та процесуальну унікальність, мала б відзначатися показовою єдністю судової практики та правовою бездоганністю судових рішень.

Натомість у його практиці спостерігається неприпустимий різнобій – судді цього суду демонструють діаметрально протилежні погляди на приписи КПК стосовно застосування до підозрюваних запобіжних заходів із покладанням на них обов’язку утримуватись від спілкування з певними особами.

При цьому превалюючою є позиція, згідно з якою суд або не конкретизує коло осіб, з якими підозрюваний має утримуватись від спілкування («та іншими свідками», «та іншими особами» тощо), або взагалі делегує детективам НАБУ та прокурорам САП право самим визначати те, з якими особами підозрюваному заборонено спілкуватись.

Типовими прикладами такої позиції можуть бути ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду, якими на підозрюваних покладався обов’язок утримуватись від спілкування з кількома конкретно визначеними особами (іншими підозрюваними та свідками), а також «іншими свідками у кримінальному провадженні, визначеними слідчим (детективом) та прокурором» (наприклад, ухвали від 24 листопада 2023 року у справі № 991/10280//24 та від 25 червня 2024 року у справі № 991/5389/24).

Протилежна позиція полягає в констатації слідчими суддями того факту, що закон зобов’язує суд визначати конкретних осіб, з якими підозрюваному заборонено спілкуватися, та не допускає можливості віддавати «на відкуп» детективам та прокурорам право визначати те, з ким підозрюваний має утримуватися від спілкування.

Так, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду, відмовляючи у задоволенні клопотання прокурора САП щодо наділення детективів та прокурорів правом визначати осіб, з якими підозрюваному заборонено спілкуватися, обґрунтувала своє рішення тим, що вона «враховує норми п. 4 ч. 5 ст. 194 КПК та вважає за необхідне визначити конкретне коло осіб, з якими підозрюваний має утриматись від спілкування. Таке судове рішення буде чітким та зрозумілим для його виконання. Викладення обов’язку в такій редакції жодним чином не обмежує права підозрюваного» (ухвала від 23 серпня 2024 року у справі № 991/7717/24). Тим самим вона «поправила» свого колегу, який перед цим у цій же справі задовольнив клопотання прокурора щодо наділення детективів та прокурорів правом самим визначати, з ким підозрюваний має утримуватись від спілкування.

В іншій справі слідчий суддя Вищого антикорупційного суду також відмовив у клопотанні детектива НАБУ щодо покладення на підозрюваного обов’язку утримуватися від спілкування з неконкретизованими 52 фізичними особами, фізичними особами-підприємцями та юридичними особами з приводу обставин, викладених у письмовому повідомленні про підозру, вказавши, що «у цій частині клопотання не підлягає задоволенню, оскільки п. 4 ч. 5 ст. 194 КПК передбачає визначення особи, з якою заборонено спілкуватися, а детективом в свою чергу не конкретизовано таких осіб» (ухвала від 31 жовтня 2022 року у справі № 991/4451/22).

Проблема ускладнюється тим, що апеляційна палата Вищого антикорупційного суду стає на позицію сторони обвинувачення та задовольняє апеляційні скарги прокурорів САП на ухвали слідчих суддів цього ж суду, які відмовили прокурорам у клопотанні наділити їх та детективів правом самим визначати підозрюваним, з ким їм заборонено спілкуватися (див., наприклад, ухвалу від 25 квітня 2024 року у справі № 991/2573/24). Водночас частина ухвал слідчих суддів аналогічного змісту залишаються незміненими.

Така суперечлива практика (тим більше серед суддів одного і того ж суду) є неприпустимою з точки зору здійснення судочинства на засадах верховенства права, законності, забезпечення підозрюваному права на захист, гарантування права на справедливий розгляд його справи.

Наділення судом слідчого (детектива) та прокурора правом визначати осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватись від спілкування, також має своїм наслідком протиправне обмеження прав підозрюваного, зокрема права на захист. Крім того, неконкретизованим обов’язком слідчий суддя створює передумови для свавільного вирішення питання про порушення підозрюваним покладених на нього обов’язків, а отже й для безпідставної зміни йому запобіжного заходу на більш суворий.

Показовий приклад наслідків протиправного делегування повноважень суду

Прикладом може слугувати ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду, якою слідчі (детективи)та прокурори були наділені правом визначати осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватись від спілкування (ухвала від 24 листопада 2023 року у справі № 991/10280/23).

На підставі цієї ухвали детектив НАБУ виніс постанову «Про визначення підозрюваному обов’язку утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні», якою поклав на підозрюваного обов’язок утриматися від спілкування з низкою свідків, зокрема, з його захисником. При чому таке рішення детектив прийняв буквально через кілька днів після постановлення слідчим суддею вказаної ухвали, якою, серед іншого, було визначено низку конкретних осіб, з якими суддя заборонив підозрюваному спілкуватися. Тобто, детективу нічого не заважало перед цим звернутися до суду з клопотанням встановити для підозрюваного відповідні обмеження у спілкуванні з вказаними особами (у т. ч. захисником підозрюваного), але він цього не зробив. Не виключено, що детектив виходив з того, що навіть за очевидної лояльності суддів Вищого антикорупційного суду до подань та клопотань детективів НАБУ та прокурорів САП, слідчий суддя міг не задовольнити його клопотання про встановлення підозрюваному заборони спілкуватися із своїм захисником.

Слід зазначити, що детектив виніс вказану постанову, керуючись, як у ній зазначено, «ст. ст. 84 94 98 99 110 177 182 183 КПК». Проте жодна із вказаних статей КПК не надає йому права виносити постанови про встановлення підозрюваному обов’язку утриматись від спілкування з визначеними ним же (детективом) особами і не має безпосереднього відношення до вирішення цього питання.

Фактично детектив у протиправний спосіб здійснив відвід захисника від участі у цій справі. Протиправність такого рішення полягає у тому, що відвід захисника здійснюється з підстав та у порядку, передбачених статтями 78 та 81 КПК. Відповідно до частини другої ст. 81 КПК відвід захисника під час досудового розслідування здійснює слідчий суддя.

Захисник підозрюваного, якому постановою детектива було заборонено спілкуватися із своїм клієнтом, вважаючи таку заборону кримінально протиправною, подала заяву до правоохоронного органу про вчинення детективом кримінальних правопорушень, передбачених ст. 374 КК (порушення права на захист) та ст. 397 КК (втручання у діяльність захисника чи представника особи).

Крім того, сторона захисту звернувся до Вищого антикорупційного суду із заявою про відвід детектива у зв’язку із порушенням ним конституційного права підозрюваного на захист шляхом встановлення процесуального обов’язку утриматися від спілкування зі своїм захисником, а також створенням ним перешкод здійснення адвокатом правомірної діяльності захисника, порушенням встановлених законом гарантій її діяльності як захисника та адвоката.

«Виправдувальна» позиція слідчого судді

Певно за збігом обставин ця заява була розподілена для розгляду тому ж слідчому судді, який постановив ухвалу про наділення вказаного детектива правом визначати осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватись від спілкування. Цілком прогнозовано він відмовив у задоволенні заяви сторони захисту про відвід детектива, вказавши, що викладені у заяві про відвід доводи є «такими, що зводяться до не згоди з прийнятою детективом постановою від 27.11.2023. Водночас така незгода із процесуальним рішенням детектива, навіть якщо воно є помилковим, не може бути підставою для відводу детектива, а тому подана заява про відвід не підлягає задоволенню» (ухвала від 7 грудня у справі № 991/10500/23).

Крім того, слідчий суддя у своїй «відмовній» ухвалі сформулював ряд інших неординарних юридичних позицій, які заслуговують на увагу з точки зору судового розуміння функцій та повноважень сторони обвинувачення, сутнісного змісту права на захист та процесуального статусу захисника.

Так, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що «особа, яка має статус захисника у кримінальному провадженні, може бути допитана як свідок з урахуванням тих обмежень, які визначені у п. 1, 2 ч. 2, ч. 3 ст. 65 КПК. Проте, набуття особою статусу свідка у кримінальному провадженні не спричиняє припинення статусу захисника у такої особи, якого вона набула у тому ж кримінальному провадженні, оскільки таких наслідків КПК не передбачає».

Але таким аргументом слідчий суддя проігнорував той очевидний факт, що предметом оскарження до суду був не можливий допит адвоката як свідка (можливість допиту адвоката, який є захисником підозрюваного у кримінальному провадженні, передбачена ст. 65 КПК), а фактична заборона підозрюваному спілкуватися (у т. ч. конфіденційно) із своїм захисником, тобто перешкоджання йому реалізовувати своє конституційне право на захист та перешкоджанням правомірній адвокатській діяльності.

Наведене твердження слідчого судді також жодним чином не пояснює ту реальність, яка настала внаслідок прийняття детективом НАБУ вказаної постанови. А саме те, що встановлення вказаним детективом підозрюваному заборони спілкуватися із адвокатом, якому детектив надав статус свідка, спричинило фактичне припинення в адвоката статусу захисника.

Хоча КПК цього й не передбачає, але фактичне позбавлення детективом адвоката статусу захисника стало доконаним фактом: внаслідок заборони спілкування із своїм клієнтом адвокат була позбавлена можливості виконувати функції захисника відповідно до Конституції та законів України – надавати йому правову допомогу у захисті від кримінального переслідування, а підозрюваний у свою чергу був позбавлений можливості повною мірою використовувати послуги адвоката щодо захисту своїх прав у цьому кримінальному провадженні.

«Підсилюючи» свою правову позицію щодо відмови у задоволенні заяви щодо відводу детектива, слідчий суддя навів ще один аргумент на користь ухваленого ним судового рішення, вказавши, що «також КПК не передбачає можливості будь-яких обмежень у спілкуванні між захисником та його клієнтом у зазначеному випадку» (тобто, треба так розуміти, у випадку допиту адвоката як свідка).

Однак, постановою детектива не просто було обмежено спілкування між захисником та його клієнтом – таке спілкування було заборонено взагалі, оскільки у постанові детектив вказав, що підозрюваний «зобов’язаний утримуватись від спілкування» із своїм захисником.

Зрештою, слідчий суддя зробив висновок, що «підозрюваний може вільно реалізовувати своє право на захист та спілкуватися зі своїм захисником навіть попри формальну заборону, яка визначена в ухвалі слідчого судді від 24.11.2023, і таке спілкування не можна вважати порушенням відповідного процесуального обов’язку».

У цьому зв’язку виникає низка закономірних запитань до такої своєрідної юридичної позиції суду.

По-перше, що означає висновок судді стосовно того, що «підозрюваний може вільно реалізовувати своє право на захист та спілкуватися зі своїм захисником навіть попри формальну заборону»? А формальна заборона – це яка заборона у розумінні судді? Встановлена просто так – так би мовити, для форми? Тобто така, що не має юридичного значення? А що є й неформальна заборона, яка на відміну від формальної, має юридичне значення і порушення якої тягне за собою певні негативні наслідки для підозрюваного? Хто ж тоді встановлює цю неформальну заборону, якщо суд і слідчий встановили лише «формальну заборону» просто так (для годиться) – без будь-яких наслідків за її порушення?

Отже, вказану позицію судді треба розуміти так, що встановлена відповідним суб’єктом (до речі, з ухвали не зовсім зрозуміло, кого слідчий суддя вважає суб’єктом такої «формальної заборони» – себе чи детектива) заборона підозрюваному спілкуватися із його захисником є юридичною фікцією, яка не має ніякої юридичної сили і може ігноруватися без жодних юридичних наслідків для підозрюваного?

По-друге, як же «формальну заборону» підозрюваному на спілкування зі своїм захисником, за твердженням судді, «не можна вважати порушенням відповідного процесуального обов’язку», якщо відповідно до частин восьмої та десятої ст. 182 КПК у разі порушення підозрюваним покладених на нього при застосуванні запобіжного заходу у вигляді застави обов’язків, застава звертається в дохід держави, а слідчий суддя (суд) вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу?

До речі, на цьому підозрюваному наголосив детектив НАБУ, спеціально попередивши його у постанові (п. 2) про те, що його спілкування із свідком (адвокатом, який є його захисником) є «порушенням покладених на нього судом обов’язків» і у разі такого порушення внесена застава буде звернута у дохід держави.

Але ж яке тоді юридичне значення має твердження слідчого судді про те, що усе це проста формальність, яка не тягне за собою жодних юридичних наслідків?

Наводячи аргументи на користь відмови заяви про відвід детектива, слідчий суддя також констатував той факт, що «формальна заборона» підозрюваному спілкуватися зі своїм захисником «визначена в ухвалі слідчого судді від 24.11.2023» (тобто, його ухвалі, якою він делегував детективам НАБУ право самим визначати осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватись від спілкування)

Але таке твердження не відповідає дійсності, бо в «ухвалі слідчого судді від 24.11.2023» про застосування до підозрюваного запобіжного заходу вказаний адвокат згадується двічі – і двічі у зв’язку з виконанням нею функцій захисника підозрюваного у судовому засіданні при розгляді відповідного клопотання прокурора. Ні у мотивувальній, ні у резолютивній частині ухвали жодного слова не сказано про якесь обмеження підозрюваного у спілкуванні з цим своїм захисником. Слідчий суддя не забороняв підозрюваному спілкуватися із своїм адвокатом – за нього це зробив детектив, скориставшись делегованим йому слідчим суддею правом здійснювати функцію правосуддя.

Як зазначалося, підсумовуючи розгляд заяви про відвід старшого детектива, слідчий суддя, зазначив, що: «попри формальну заборону, яка визначена в ухвалі слідчого судді від 24.11.2023» «підозрюваний … може вільно реалізовувати своє право на захист та спілкуватися зі своїм захисником ….» і таке спілкування «не можна вважати порушенням відповідного процесуального обов’язку».

Залишаючи поза увагою той факт, що «в ухвалі слідчого судді від 24.11.2023» насправді не визначено навіть формальної заборони підозрюваному спілкуватися із своїм захисником (статус якого детектив змінив на статус свідка), варто поставити питання дещо в іншій площині. А саме як же бути із такою конституційною засадою судочинства як «обов’язковість судового рішення» (ст. 129 Конституції) та приписами ст. 533 КПК, відповідно до яких вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов’язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України?

І куди подіти приписи ч. 7 ст. 42 КПК, які зобов’язують підозрюваного: 1) виконувати обов’язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження (запобіжні заходи є різновидом заходів забезпечення (ст. 131 КПК); 2) підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду?

*

Викладене дозволяє зробити кілька важливих висновків.

По-перше, є підстави вважати, що делегування слідчим суддею (судом) слідчим, детективам та прокурорам виключного права суду покладення на підозрюваного обов’язку «утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом», порушує приписи статей 19, 124, 129 Конституції, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 2 8 9 20 30 47 176 194 КПК.

По-друге, неприпустимою є ситуація існування (тим більше, в одному і тому ж суді) суперечливої практики щодо вирішення такого питання, як обмеження спілкування підозрюваного, обвинуваченого з іншими особами. Проблема ускладняється тим, що частина ухвал слідчого судді (суду) з цього питання (про продовження строку дії обов’язків) не підлягають оскарженню. А це говорить про відсутність оперативного та дієвого механізму скасування неправосудних рішень та поновлення неправомірно обмежених прав людини. Водночас законодавство передбачає правові засоби забезпечення єдності судової практики і судовою владою вони мають бути невідкладно використані з тим, щоб забезпечити правильне застосування усіма судами (слідчими суддями) положень п. 4 частини п’ятої ст. 194 КПК.

Свою роль у виправленні цієї ситуації могла б зіграти Вища рада правосуддя, до якої надходять дисциплінарні скарги на дії та рішення суддів, які протиправно (на думку скаржників) вирішують питання про застосування вказаних положень (у кожному разі одна з двох протилежних позицій суддів є незаконною). Але, судячи з усього, Вища рада правосуддя не дуже хоче вникати у цю проблему, відмовляючи у відкритті дисциплінарних проваджень за вказаними скаргами на тій підставі, що у них міститься «незгода із судовим рішенням». Хоча, насправді, якщо у таких скаргах і йдеться про незгоду, то про незгоду із порушенням суддями закону, які тягнуть за собою істотні негативні наслідки як для правосуддя, так і для прав підозрюваних/обвинувачених.

По-третє, розв’язанню цієї ситуації може посприяти активна правова позиція адвокатської спільноти. Річ у тім, що більшість адвокатів, які є захисниками у кримінальних справах та стикаються з подібними ситуаціями, воліють взагалі на них не реагувати, пояснюючи це тим, що така судова практика є поширеною, переважна частина таких судових рішень оскарженню не підлягає, а тому не варто витрачати зусилля на безперспективне реагування.

З такою позицією не можна погодитись попри те, у ній є свій прагматичний резон. Річ у тім, що суперечлива судова практика сама по собі нікуди не дінеться. Якщо не порушувати питання про її виправлення та не реагувати на неї передбаченими законом засобами, то ситуація лише погіршуватиметься. А закон надає адвокату/захиснику певні можливості для правового реагування на будь-які незаконні дії, рішення та бездіяльність як сторони обвинувачення, так і суду. Понад це – використання таких можливостей є процесуальним обов’язком захисника, який зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого (ст. 47 КПК).

Описані у цій статті аспекти визначення осіб, з якими підозрюваний зобов’язаний утримуватись від спілкування, не вичерпують проблеми процесуального обмеження спілкування підозрюваного. Судова практика свідчить про існування інших не меш важливих проблемних питань застосування положень п. 4 частини п’ятої ст. 194 КПК, які заслуговують на окремий юридичний аналіз.

Автор статті: Микола Мельник

доктор юридичних наук, професор