Як програти справу! *переклад статті Едмунда Кінга, Королівського Радника

Продовжуючи серію перекладів Британських юридичних документів пропоную популярну статтю, яку читали усі британські юристи і яка є своєрідним сатиричним підручником, для адвокатів.

(Анотація від перекладача.)

Ця стаття є дуже популярною в британських юридичних колах, її часто дають читати стажерам чи молодим юристам, для розуміння специфіки і важливості якісної роботи адвоката в судових процесах. Нажаль автор талановитий лондонський баристер, Королівський Радник Едмунд Кінг, помер на передодні Різдва 2020 року у віці 45 років. Але його лаконічна, саркастична і відверта стаття лишилася нам, як дороговказ і підказка. Маю надію, вона припаде вам до душі. З повагою, Олександр Черних)

У новій публікації Edmund King QC наводить список способів поганого ведення справи та висвітлює деякі з найпоширеніших пасток, щоб ви їх уникали.

Я не можу, не виглядаючи так абсурдно, як целібатний священик, що виголошує 45-хвилинну весільну проповідь про секрети успішного шлюбу, сказати, як виграти справу.

Але трохи схоже на геніальні закони Седлі про документи (погуглите, якщо ви їх не бачили)[2], це може бути корисно, щоб визначити способи робити щось погано. І тому, щоб ви не робили їх самі, і щоб ви могли дати своєму опонентові вченим друзям шанс по-королівськи зіпсувати все. Дивно, як часто люди так роблять.

1. Майте справді велику команду
Маленькі команди перемагають великі команди. Найкраща команда, в якій я працював, була на 1/6 розміру іншої сторони. Воно було спритнішим, швидше виписувало документи, стояло на передній лапці, писало коротші документи.

2. Мати команду, яка не довіряє один одному.
Тоді ви можете витрачати весь свій час на внутрішні хвилювання, комунікацію з клієнтом, намагання зберегти довіру клієнта, але жодне з них не допоможе вам просунутися далі.

3. Майте команду, яка не знає своїх навичок.
Команда юристів категорії C, яка знає свої сильні та слабкі сторони, зазвичай переможе команду юристів категорії A, які вважають себе справжніми спадкоємцями Цицерона та Маршалла Холла. Вони роблять менше помилок.

4. У вас алергія на папір
. Скільки юристів не читають газети? Приголомшливо.

5. Використовуйте чужі хронології ([3]).
Якщо ви готуєте свою власну (хронологія подій за матеріалами справи - прим.перекладача), ви знаєте, що сталося. Якщо ні, то ні.

6. Будьте надто грандіозними, щоб хвилюватися про стоси паперу (томи справи).
Пачки паперу не гламурні. Їх готують молодші люди, у яких дуже складна робота: розібратися, які документи виявляться актуальними в суді. Зазвичай особа, яка це робить, ніколи раніше навіть не бачила судового процесу. Як правило, захисники та суддя можуть побачити лише після кількох тижнів дослідження доказів, що таке кілька критичних документів. Тож якщо ви не стежите за цим, це велика удача, що надходить і як це замовляється. Включіться в процес підготовки пакету документів. Вони вам потрібні завчасно.

Формат має значення. Якщо він не електронний, ви часто можете об’єднати/розташувати та зменшити документи. В результаті ви швидше знайдете речі.

Індексування міститиме всілякі довгі нерелевантні слова. Зріжте (скоротіть) його. Видаліть заголовок, щоб більше інформації було на першій сторінці. Якщо вам потрібно щось шукати в індексі в суді, це буде швидше. Якщо до 30 вкладок, ви можете приклеїти індекс до внутрішньої сторони обкладинки комплекту, щоб під час розмови з суддею, коли файл відкрито, ви могли бачити, на яку вкладку ви збираєтеся. Вивчіть усі керенці своїх томів, щоб ви могли їх усі швидко побачити. Я витратив буквально дні, переробляючи та переформовуючи пакети документів перед випробуваннями. Це ніколи не втрачений час.

Для електронних проваджень діють ті самі принципи: переконайтеся, що у вас є правильна кількість екранів, правильні процеси для пошуку документів, правильні люди, які можуть коментувати ваші електронні листи. Попросіть когось автоматично відкрити на окремому екрані документ, який демонструється свідку, щоб ви могли гортати весь документ, дотримуючись запитань на певній сторінці. Витратьте час на те, щоб заздалегідь подумати, як ви можете бути спритними в залі суду.

7. Попросіть когось написати за вас ваш cross (опитувальних для перехресного допиту).
Це завжди показує, чи написав його хтось інший.

8. Готуйте свій ХХ (перехресний допит) самостійно
А? Як це узгоджується з попереднім пунктом. Подобається це:

Коротко прочитайте висловлювання.

Читайте актуальні папери. Нехай ваш молодший/учень/адвокат/експерт також одночасно читатиме документи одночасо з вами.

Потім ви сідаєте з ними в кімнату і читаєте їх у стилі "єшиви", як мені кажуть: ви читаєте кожну сторінку – часто вголос, тобто повільно – і обговорюєте зміст. Це завжди, завжди, принесе бали, про які ви б ніколи не подумали поодинці; або колективно, не прочитавши спершу документи. Це довго, це повільно – кілька днів для середнього випадку – але немає заміни.

Потім подивіться на твердження ще раз. Правда ніколи не міститься у твердженнях, і судді майже ніколи не віддають перевагу твердженням над документами. (Якщо суддя все ж таки віддав перевагу, це, ймовірно, тому, що він дійсно хоче вас ускладнити; ви програли за загальною історією, і вони роблять себе захищеними від апеляції.)"

Тоді подумайте, з чого найкраще почати перехресний допит. Це може бути не хронологічно. Часто найкраще перейти безпосередньо до суті ключової теми. Суддя зазвичай уважно слухає на початку; більшість стартів нудні, тому ваші матимуть цінність новизни; і свідок не встиг довго «осідати». Суддям подобається, що ви виглядаєте так, ніби ви не витрачаєте час на периферію.

9. Ігноруйте факти
Кожну окрему справу виграють лише на основі фактів, навіть тих, які нібито не є такими. Якби факти були не так важливі, судді порушили б закон, щоб досягти справедливості, і спали б ночами.

10. Вважайте, що право схоже на математику.
Судові рішення пишуться так, ніби вони є розв’язанням набору фактів, майже як робота над одночасним рівнянням. У мене є цей факт, цей факт, я його пропрацюю, це відповідь. Це не так працює. Це більше схоже на моральну філософію. Суддя знає, куди він/вона хоче дійти висновку: вони знають, хто виграв. Коли ви виконуєте одночасне рівняння, ви не можете вибрати два заданих рівняння. Суддя може вибрати факти, до яких застосувати закон, і факти будуть сформовані на основі висновку, який він/вона хоче зробити (навіть якщо він/вона насправді цього не знає). Це також схоже на моральну філософію у тому, що якщо висновок грубий («тож можна їсти моїх дітей»), ви повертаєтеся назад і дивитеся, де ви, мабуть, помилилися у своїх міркуваннях. Судді роблять те саме.

Тому врешті-решт усі судові процеси виграються на основі фактів. Кожна сторона повинна бути в змозі надати судді надійні юридичні аргументи – але вони майже завжди можуть. Тоді суддя повинен захотіти побачити справу через призму фактів, яка відповідає цьому правовому аргументу.

11. Викладіть це у повному відкритті (стадія судового процесу).
Ваше пробне відкриття має виглядати так, ніби це для PTR (передсудовий огляд - Це процедура, під час якої суд розглядає підготовку сторін до судового процесу, обговорюються ключові питання, що стосуються справи, і визначаються подальші кроки для забезпечення ефективного судового розгляду - прим.перекладача).

Суддя просто входить у справу, навіть якщо він/вона виконали інтерлокуції (попередньо виносили вже ухвали з процесуальних питань по цій справі - прим.перекладача). Читання розрахунків від кожної сторони, які читаються так, ніби вони стосуються різних справ, є просто плутаниною. Ви маєте хотіти, щоб ваш "скелет" був провідником у безладі для судді, коли він/вона прийде писати вирок.

Тому будьте другом судді, допомагаючи йому/їй у справі. Визначте проблеми. Визначте спільну мову. Визначте, на що він/вона може покластися, і дайте йому/їй дорожню карту проблем, які йому/їй доведеться вирішити наприкінці справи. Іноді ви можете зробити це корисно, маючи фактологічний розділ, у якому наприкінці кожного абзацу виділено курсивом: цей абзац є спільною мовою. Це майже так, ніби ви допомагаєте їм писати коментар до вашого власного документа.

Тоді суддя може довіряти вашому документу як дорожній карті. Один зайвий коментар підірве впевненість судді в тому, що він зможе довіряти вашим заявам. Без прислівників. Жодної риторики.

Якщо докази є хорошими, вони набагато ефективніші від свідків, ніж від вас. Як кажуть романісти: показуй, а не розповідай. У суді це означає – нехай висловиться усно від свідка або в кінці.

Крім того, ви дійсно не знаєте напевно, як обернуться живі свідчення. Тож залиште феєрверки до закриття.

12. Занадто складний аналіз.

Є дві форми дослідження (intelligence). Одна пояснює, чому на перший погляд прості речі є складними. Тут є місце для епістемології, яка, наскільки я міг зрозуміти, є цілим розділом філософії, присвяченим визначенню дієслова «пізнати»; але зазвичай це не спосіб вигравати справи. Судді можуть побачити перед собою більш ніж достатньо складності на початку розгляду справи. Ви хочете продемонструвати інший тип дослідження, який бере щось складне та нав’язує це простому аналізу.

Іноді для цього дуже добре підходить аналогія. Роберт Майлз виграв Harbourmaster [4](де питання полягало в тому, чи було право викупити, якщо був випадок дефолту, але він був виправлений під час спроби викупу) за аналогією з миттям вікон. Якщо ви цього не знаєте, прочитайте рішення Апеляційного суду, яке показує, як це змінило всю справу. Щось змінилося в очах суддів у справі у Верховному суді (все про значення «наскільки це можливо»), де Сью Превезер наводила мені приклад, коли можна піти в спортзал на 20 секунд, але це не Не те, що ви мали на увазі, коли сказали, що відвідуєте тренажерний зал щодня «наскільки це можливо». Якщо хороші, аналогії дозволяють бути лаконічними. Аналогії лорда Гофмана легендарно блискучі.

Деякі юристи ненавидять аналогії, тому це не працює у всіх випадках. Я любив їх і завжди використовував надто широко. Але навіть якщо вони вам не подобаються, ви будете вражені тим, скільки фінансових суддів сидять там і думають про іпотечні кредити та кредитні картки, розглядаючи справді складні операції. Тож навіть якщо вони не роблять це за вас, не погано думати в цих термінах теж, принаймні деякий час.

13. Залиште все судді розбиратися
Суддя потребує допомоги. Він/вона зайнятий. Вони зазвичай мають менш хорошу підтримку службовців. Пронумеруйте їхні файли, надайте блок-схеми та корисні документи, оновіть їхні папки (з доказами – прим.перекладача) для них, переконайтеся, що металеві обручі закриваються належним чином, щоб скорозшивач не розпався, якщо вони його візьмуть, оскільки він мав занадто багато оновлень та вставлень. Запропонуйте їм двосторонні тощо. Подумайте, як полегшити їм життя.

Коли ви намагаєтеся переконати їх під час ведення справи, сподівайтеся на практичність і відкладайте аргументи, де б ви не могли програти. Коли ви почнете сперечатися, ви, напевно, виграєте на підставі фактів (якщо ні, ви все одно биті), а потім суддя хоче написати вирок (рішення) на вашу користь.

14. Припустіть, що суддя знає про справу стільки ж, скільки ви,
коли ви потрапляєте до судового процесу, ви живете у справі протягом тривалого часу. Проведіть його/її через це повільно. Зазвичай є дві різні історії, і вам потрібно показати судді, як це сталося.

Якщо ваш опонент брехун, або, кажучи ввічливіше, його версія нейтральних фактів знаходиться за мільйон миль від вашої, ще важливіше, щоб у вас було багато часу, щоб зробити це, і вам потрібно заздалегідь продумати приблизний час для цього. Вам потрібно багато часу, щоб скасувати неправду – ваш t/e (time estimate – запас/ліміт часу – прим.перекладача) може бути таким, що з одним опонентом може бути в десять разів більшим, ніж має бути для іншого, тому що вони скажуть шість напівправд та неправди за п’ять хвилин, кожна з яких займає 10 хвилин, щоб розслабитися. Не оцінюють цього й судді. Справитися з цим у нинішньому часі, ситуації, часовому кліматі є однією з найважчих частин роботи, тому що насправді ви не отримаєте додаткового часу. Крім того, коли судді починають турбуватися про час, вони перестають слухати, і вам насправді потрібно більше часу. Тож просто спробуйте переконатися, що у вас є щедрий t/e для початку – у вас буде набагато менше проблем як клієнта, так і юриста, якщо ви скоротите, а не довго.

Використовуйте упередженість обережно, коли вивчаєте матеріал (досліджуєте докази – прим.перекладача). Упередженість працює. Але не слід показувати його занадто явно, інакше ви викличете негативну реакцію: Це скарга? Що я повинен з цим робити? Яку проблему це вирішує? Один досвідчений чоловік вміло справлявся з цим: він читав вголос абзац, що передує компрометуючому. Потім робив паузу, продовжуючи читати про себе, знаючи, що суддя робить те саме, і через пару хвилин казав: «Ні, думаю, це читати не потрібно». Ідеально.

15. Бути визнаним вражаючим перехресним допитувачем
. Це суперечливо. Але найкращий перехресний допит, який я коли-небудь бачив, був такий хороший, що ніхто, навіть суддя чи клієнти, не ропізнав його. Свідок не почервонів, не був збитий в пух і прах. Просто виглядало так, наче він насправді не був належним чином перевірений; його історія підтвердила нашу тезу. Я теж цього не усвідомлював. Лише коли це сталося і в наступній справі, я зрозумів, що переді мною найталановитіший перехресний допитувач, якого я коли-небудь бачив. Відкриті питання на вбивчих точках – wtf?

Перший рівень навичок перехресного допиту — це ретельно контрольований перехресний допит, де свідок заблокований і повинен втратити довіру або погодитися з вами. Це часто дуже важко. Деякі адвокати ніколи туди не потрапляють. Але судді дещо ігнорують ці докази; вони можуть побачити майстерність адвоката. Пам’ятайте, що вони намагаються відстоювати справедливість, тому цілком природно оцінювати свідка в світлі того, наскільки якісним здається опитування (дослідження). Стиль, який подобається клієнтам, але який насправді змушує суддю думати, що свідок зізнався б у будь-якому, аби зупинити цей перехресний допит, хоч і ефективний, але менш ефективний для виграшу справи, ніж виглядає. Це дійсно безглуздо стверджувати – ми програли, хоча знищили їх у перехресному допиті! – не є незвичайне зауваження. Я думаю, що очевидна майстерність допитувача пояснює, чому ви можете часто чуєте цю скаргу.

Другий рівень перехресного допиту – це ретельно контрольований перехресний допит, де свідок огороджений «дротами», які не бачить навіть суддя. Це зовсім інший рівень контролю над свідком. Зазвичай це робиться за допомогою чарівності та підготовчих роздумів про те, що повинно було статися, як природної людської поведінки, підібраної з підказок щодо того, що справді мається в матеріалах справи. Це дуже важко – потрібен шарм – і це неможливо без підготовки. Коли свідок знищує сам себе – або, мабуть, робить це сам, уся допомога в цьому прихована – це, як правило, фатально для справи.

[1] https://essexcourt.com/publication/how-to-lose-a-case/

[2] https://www.childreninlaw.co.uk/wp-content/uploads/2016/01/sedleys_law_of_bundles.pdf

[3] стислий виклад визначних дат і подій по справі в хронологічному порядку – тобто детальний запис усіх подій до початку провадження; прим. перекладача

[4] https://www.herbertsmithfreehills.com/notes/bankinglitigation/2014-08/contractual-interpretation-court-of-appeal-disagrees-with-high-court-on-whether-a-clause-is-ambiguous/ Апеляційний суд ухвалив рішення на користь апелянтів. Важливо зазначити, що Суд підкреслив, що після рішення у справі Sigma Finance Corp (в управлінні), Re [2009] UKSC 2, [2010] 1 All E.R. 571 та Rainy Sky SA проти Kookmin Bank [2011] UKSC 50, [2011] 1 W.L.R. 2900, договірне тлумачення не повинно обмежуватися вузьким аналізом тексту. Замість цього слід, де це можливо, застосовувати ітеративний процес тлумачення, під час якого розгляд можливих значень використаних слів повинен базуватися на комерційній меті положення та перевірятися на нього. Якщо така дія дає чіткий результат, суд повинен остерігатися припущення, що він знає, що буде, а що ні, комерційно розумним результатом. Однак навчання було «не просто запобіжним клапаном у випадках абсурду». (Прим.перекладача)

Підготував: Олександр Черних
Адвокат. Голова Комітету з примусового виконання рішень Національної Асоціації адвокатів України