Наявність вільного доступу до приміщення при вчиненні злочинів проти власності унеможливлює застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення» (ВС/ВП № 569/1111/16-к від 18.04.2018)

Фабула судового акту: Досить часто на практиці виникають проблемні питання щодо наявності або відсутності кваліфікуючої ознаки «проникнення» у злочинах проти власності.

Так проблемними є питання – чи має місце проникнення у приміщення закладу торгівлі під час його роботи, оскільки доступ до торгового залу є вільним для будь-якої особи; чи є незаконним вторгнення у приміщення проникнення до нього із використанням обману тощо.

У даній справі Велика Палата Верховного Суду надала однозначне та чітке роз’яснення щодо кваліфікуючої ознаки злочинів проти власності, а саме ознаки «проникнення у житло».

Вироком суду першої інстанції особу засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України. При цьому вказаний злочин було за наступних обставин.

Засуджений в торговому центрі, який облаштований відокремленою торговою секцією із продажу ювелірних виробів, доступ до якої обмежено, шляхом обману, розглядаючи під приводом придбання товару ювелірні вироби, застосував до продавця небезпечне для життя чи здоров'я насильство, розпилив у обличчя газову речовину з балончика, та відкрито заволодів золотими виробами.

В свою чергу апеляційний суд переглядаючи справу перекваліфікував такі дії винної особи на ч. 3 ст. 187 КК України у зв’язку із тим, що засуджений увійшов (потрапив) до ювелірної крамниці з метою викрадення ювелірних виробів є достатньою обставиною для кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України - розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення.

При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовуючи такий висновок послався на правову позицію Верховного Суду України викладену у постанові від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12, відповідно до якої якщо суб’єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Не погоджуючись із таким рішенням захисник засудженого подав касаційну скаргу мотивуючи її тим, що при дослідженні фактичних обставин судом встановлено, що засуджений шляхом вільного доступу, як покупець, увійшов до крамниці, попросив потерпілу надати йому ланцюжки для огляду. Жодної дії для проникнення у місця, доступ до яких у магазині обмежено, зокрема за прилавок, сейф, тощо, засудженим не здійснювалося. На думку захисника, стороною обвинувачення не доведено елемент об'єктивної сторони злочину – обман продавця, оскільки викрадення майна відбулося безпосередньо з рук потерпілої. Крім того, скаржник зазначає, що посилання апеляційного суду в мотивувальній частині вироку на відсутність готівкових коштів у звинної особи та вилучений газовий балончик не підтверджують прямого умислу засудженого на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з проникненням у приміщення. Захисник вважає, що, оскільки наведену кваліфікуючу ознаку в пред'явленому обвинуваченні засудженому не доведено зібраними в справі доказами, апеляційний суд необґрунтовано кваліфікував дії засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України.

У подальшому прокурор у порядку ст. 434-2 Кримінального процесуального кодексу України подав клопотання про передачу кримінального провадження за касаційною скаргою захисника на розгляд Великої Палати Верховного Суду, мотивуючи його тим, що хоча факт виникнення в засудженого умислу на вчинення розбійного нападу до входження в приміщення магазину встановлений судами обох інстанцій шляхом оцінки фактичних обставин, оспорюваною ознакою, яка може вплинути на кваліфікацію дій засудженого, є режим доступу до приміщення магазину.

Переглядаючи згадану кримінальну справу ВП ВС вказала, що крадіжка, грабіж або розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином, який складається з декількох діянь, кожне з яких становить самостійний злочин, а саме, злочинів передбачених ст. 187 КК України (розбій) та ст. 162 КК України (незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи).

Вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об'єкта (вільний/обмежений).

Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 187 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.

Проте, апеляційний суд лише на підставі показань засудженого та потерпілої, не досліджуючи докази, що свідчать про режим доступу до приміщення (вільний/обмежений), спосіб потрапляння до приміщення (законний/незаконний), факт усвідомлення засудженим законності/незаконності входження (потрапляння) до приміщення, дав власну (протилежну) оцінку зібраним доказам у справі стосовно режиму доступу до ювелірної крамниці.

Підтвердження чи спростування таких обставин, як заволодіння майном з облаштованої відокремленої торгової секції, доступ до якої обмежено, чи в разі формально безперешкодного входження до торговельного відділу, є суттєвим, оскільки це впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, яке визнано судом доведеним.

За таких обставин Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Кваліфікація дій особи за ст. 185 або ст. 186 КК України залежить від усвідомлення останньою таємності або відкритості її дій (ВС/ККС № 192/2621/16-к від 15.03.2018)

ВССУ: Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою належить кваліфікувати як грабіж (№ 686/21508/15-к від 30.08.2017)

Суд апеляційної інстанції НЕ повинен досліджувати усі докази змінюючи кваліфікацію та ухвалюючи новий вирок, якщо він не оцінює їх по іншому ніж суд першої інстанції (ВСУ у справі № 5-465кс(15)16 від 20.04.2017р.)

П О С Т А Н О В А

Іменем України

18 квітня 2018 року

м. Київ

Справа №569/1111/16-к

Провадження №13-14кс18

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого - Князєва В.С.,

судді-доповідача - Яновської О.Г.,

суддів: Антонюк Н.О., Британчука В.В., Гудими Д.А., Данішевської В.І., Золотнікова О.С., Лобойка Л.М., Лященко Н.П., Прокопенка О.Б., Рогач Л.І., Саприкіної І.В., Ситнік О.М., Уркевича В.Ю.,

за участю:

секретаря судового засідання - Письменної Н.Д.,

прокурора - Чупринської Є.М.,

захисника - ЛяшкаД.В.,

засудженого - ОСОБА_4,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015180010007435, за обвинуваченням ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, інваліда ІІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, який перебуває у Державній установі «Цуманська виправна колонія № 84», у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК України), за касаційною скаргою адвоката Ляшка Д.В. в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року у справі № 569/1111/16-к,

В С Т А Н О В И Л А:

І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Обставини, встановлені рішеннями суду першої та апеляційної інстанції, короткий зміст рішень судів

1. Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

2. Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року скасовано вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2016 року й було засуджено ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

3. Цим вироком ОСОБА_4 визнано винним у розбійному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, з проникненням в інше приміщення за наступних обставин.

4. ОСОБА_4, перебуваючи 08 грудня 2015 року в торговому центрі «Перехід Центральний» на вул. Соборна, 69, у м. Рівне, у відділені НОМЕР_1, яке облаштовано відокремленою торговою секцією із продажу ювелірних виробів, доступ до якої обмежено, шляхом обману, розглядаючи під приводом придбання товару ювелірні вироби, застосував до ОСОБА_5 небезпечне для життя чи здоров'я насильство, розпилив у обличчя газову речовину з балончика «Кобра 1-Н», та відкрито заволодів двома золотими ланцюжками вагою 25,96 г та 19,9 г, чим заподіяв власнику крамниці ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 67 500 грн. Унаслідок дій засудженого ОСОБА_5 отримала хімічний опік обох очей - легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я.

ІІ. ПОЗИЦІЯ СКАРЖНИКА Й ІНШИХ УЧАСНИКІВ СУДОВОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Короткий зміст вимог касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

5. У касаційній скарзі захисником ставиться питання про скасування вироку Апеляційного суду та призначення нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції з підстав невірної кваліфікації дій винного за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме, вчинення розбою з проникненням у приміщення. Захисник посилається на помилковість висновку апеляційного суду про те, що ОСОБА_4 опинився в приміщенні ювелірної крамниці з умислом на проникнення. Навпаки, як зазначається в касаційній скарзі, при дослідженні фактичних обставин судом встановлено, що засуджений шляхом вільного доступу, як покупець, увійшов до крамниці, попросив ОСОБА_5 надати йому ланцюжки для огляду. Жодної дії для проникнення у місця, доступ до яких у магазині обмежено, зокрема за прилавок, сейф, тощо, засудженим не здійснювалося. На думку захисника, стороною обвинувачення не доведено елемент об'єктивної сторони злочину - обман продавця, оскільки викрадення майна відбулося безпосередньо з рук потерпілої. Крім того, скаржник зазначає, що посилання апеляційного суду в мотивувальній частині вироку на відсутність готівкових коштів у ОСОБА_4 та вилучений газовий балончик не підтверджують прямого умислу засудженого на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з проникненням у приміщення. Захисник вважає, що, оскільки наведену кваліфікуючу ознаку в пред'явленому обвинуваченні засудженому не доведено зібраними в справі доказами, апеляційний суд необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 187 КК України.

Позиції учасників судового провадження

6. У судовому засіданні захисник Ляшко Д.В. та засуджений ОСОБА_4 підтримали касаційну скаргу, вважають вирок Апеляційного суду необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

7. Прокурор у порядку ст. 434-2 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) подав клопотання про передачу кримінального провадження за касаційною скаргою захисника Ляшка Д.В. на розгляд Великої Палати Верховного Суду, мотивуючи його тим, що хоча факт виникнення в засудженого умислу на вчинення розбійного нападу до входження в приміщення магазину встановлений судами обох інстанцій шляхом оцінки фактичних обставин, оспорюваною ознакою, яка може вплинути на кваліфікацію дій ОСОБА_4, є режим доступу до приміщення магазину.

8. Прокурор Чупринська Є.М.просила відмовити в задоволенні касаційної скарги захисника Ляшка Д.В. в інтересах засудженого ОСОБА_4 Під час судового засідання прокурор зазначила, що рішення Апеляційного суду ґрунтується на позиціях, висловленних в постановах Верховного Суду України (далі - ВСУ) від 15 листопада 2012 року в справі №5-15кс12 та від 08 вересня 2016 року в справі № 5-2 13кс16. Чупринська Є.М. підтримала правову позицію, визначену в цих постановах, і зауважила, що проникнення необхідно вважати етапом готування до вчинення кримінального правопорушення, передбаченного ч.3 ст.187 КК України.

Рух справи за касаційною скаргою

9. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 лютого 2018 року задоволено клопотання прокурора, передано кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника Ляшка Д.В. на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

10. Прийняте рішення мотивовано тим, що в ході касаційного розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_4 виникла необхідність відійти від правового висновку, викладеного ВСУ у постанові від 15 листопада 2012 року в справі № 5-15 кс 12 щодо застосування нормативно визначеної ознаки складу такого злочину, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (частина 3 статті 187 КК України).

11. На думку колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, поняття кваліфікуючої ознаки «проникнення» вказує на те, що особа неправомірно «проникнула» туди, де за звичайних обставин вона не може перебувати.

12. Крім того, вирішальним при формуванні в особи умислу на «проникнення» до місця вчинення злочину є режим доступу до приміщення, де перебуває чуже майно, і залежно від якого, суб'єктом злочину може бути обрано спосіб незаконного вторгнення, або, навпаки, вхід до приміщення є загальнодоступним.

13. Колегія суддів наголошує, що при вирішенні питання про наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, ключовим чинником повинно бути не лише встановлення мети потрапляння особи до приміщення, а й факт безперешкодного та правомірного перебування в ньому.

14. Відповідно до пункту 7 параграфа 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VIII) суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об'єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об'єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

15. Під подібними суспільно небезпечними діяннями слід розуміти два і більше (не менше двох) різних, але схожих між собою суспільно небезпечних діянь, які мають спільні риси, схожі за суб'єктним складом, об'єктивною стороною, формою вини, наслідками тощо(постанова Верховного Суду України від 19 грудня 2011 року у справі №5-18 кс 11; постанова Верховного Суду України від 7 лютого 2012 року у справі № 5-31 к 12; постанова Верховного Суду України від 21 березня 2013 року у справі №5-2 кс 13).

16. Зіставлення фактичних обставин суспільно небезпечного діяння, яке було предметом розгляду Верховним Судом України в справі №5-15кс12, за наслідками якого було сформульовано правову позицію в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року, та фактичних обставин кримінального правопорушення, за яке було засуджено ОСОБА_4, дає підстави стверджувати, що вони подібні між собою за рядом ознак, характерних для складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

17. Таким чином, існують підстави для здійснення Великою Палатою Верховного Суду розгляду касаційної скарги захисника Ляшка Д.В. в інтересах ОСОБА_4 в зв'язку із висловленою колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 21 лютого 2018 року необхідністю відійти від правового висновку, викладеного ВСУ у постанові від 15 листопада 2012 року в справі № 5-15 кс 12 щодо застосування нормативно визначеної ознаки складу такого злочину, як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (частина 3 статті 187 КК України).

18. Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України від 02 червня 2016 № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

19. Ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 13 березня 2018 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 за касаційною скаргою захисника Ляшка Д.В. на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року прийнято до касаційного розгляду.

ІІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ ТА МОТИВИ, ЯКИМИ КЕРУВАВСЯ СУД ПРИ УХВАЛЕННІ ПОСТАНОВИ

Щодо визначення кваліфікованого складу кримінального правопорушення «розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище» (ч. 3 ст. 187 КК України).

20. Правовий висновок про застосування норми права щодо кваліфікації розбою, поєднаного з проникненням у приміщення, яке відбувається формально безперешкодно (вхід у торговельний зал, кафе, відділення банку, музей тощо під час роботи названих закладів та установ), ВСУ висловив у постанові від 15 листопада 2012 року в справі №5-15кс12. В цій постанові ВСУ зазначив, що ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення.

21. Відповідно до даного правового висновку, якщо суб'єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

22. Разом з тим, ВСУ зазначає, що в тому разі, коли особа мала намір викрасти конкретне майно з торгової зали крамниці й обрала спосіб заволодіння ним, пов'язаний із формально безперешкодним входженням до приміщення зали, факт потрапляння в приміщення за таких обставин не повинен визнаватися «проникненням» у кримінально-правовому значенні. Наведена вище правова позиція відображена й у Постанові ВСУ від 08 вересня 2016 року в справі № 5-2 13кс16.

23. Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити таке.

24. Крадіжка, грабіж та розбій є однорідними злочинами, тобто такими, що посягають на однакові або подібні об'єкти кримінально-правової охорони і вчиняються з однією і тією ж формою вини та мають низку спільних кваліфікуючих ознак.

25. У зв'язку з цим слід дотримуватися однакового підходу при кримінально-правовій кваліфікації крадіжки, грабежу та розбою, в тому числі й при інкримінуванні кваліфікуючих ознак, зокрема проникнення.

26. Розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином. Даний склад злочину поєднує у собі декілька діянь, кожне з яких становить самостійний злочин. Так, розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об'єднує в собі напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (ч. 1 ст. 187 КК України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (ч. 1 ст. 162 КК України). При цьому посягання, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, відіграє роль ознаки, що створює кваліфікований склад розбою.

27. Хоча в диспозиції ч. 3 ст. 187 КК України й немає, як у ст. 162 КК України, вказівки на незаконність проникнення в приміщення, проте це випливає із сутності та завдань закону України про кримінальну відповідальність, адже КК України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили. Отже, правомірні та законні дії особи не можуть вважатися суспільно небезпечним, винним діянням (злочином) і тим більше не можуть вважатись ознакою, яка утворює кваліфікований склад злочину, що обумовлює визначення більш суворої міри покарання.

28. Вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, є режим доступу до об'єкта (вільний/обмежений).

29. Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

30. Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Так само мають бути кваліфіковані дії особи, яка потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).

31. Разом з тим, у діях особи, яка вчинила заволодіння майном в житлі, іншому приміщенні чи сховищі з обмеженим доступом, буде відсутня ознака «проникнення» у випадку, якщо таку особу відповідно до її службового становища (у зв'язку з роботою, правовим статусом, особливим характером діяльності підприємства, установи, організації) було наділено правом безперешкодного доступу до цих приміщень.

32. У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом (наприклад, з дозволу чи за запрошенням уповноваженої особи), при цьому способом доступу до майна обрала обман чи зловживання довірою, з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

33. Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 187 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.

34. Водночас необхідно враховувати, що розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, має вищий ступінь суспільної небезпеки, оскільки відбувається посягання не лише на власність, яке полягає у протиправному вилученні чужого майна, що завдає шкоду власнику чи іншому володільцю майна, а й на фундаментальне право особи на недоторканність житла, іншого приміщення чи сховища, що знаходиться у її власності (володінні, користуванні, розпорядженні).

35. Тому, при інкримінуванні «проникнення» важливим є також факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження (потрапляння) у приміщення й бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання.

36. Отже, якщо особа, не усвідомлюючи, що режим доступу до об'єкта є обмеженим, а входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою - незаконним, фактично увійшла (потрапила) у житло, інше приміщення чи сховище з обмеженим режимом доступу, такі дії мають кваліфікуватися без ознаки «проникнення».

37. У зв'язку із цим неприпустимо кваліфікувати дії як розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, враховуючи лише момент виникнення в особи умислу на вчинення заволодіння чужим майном, незважаючи на режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) та наявність/відсутність умислу на проникнення до приміщення.

38. Тому суду під час розгляду справи необхідно встановлювати та розмежовувати умисел особи на незаконне заволодіння чужим майном та умисел на проникнення, який у сукупності з дослідженими іншими ознаками дає можливість встановити як об'єктивну, так і суб'єктивну сторони вчиненого кримінального правопорушення.

39. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» у складі розбою, суд після встановлення фактичних ознак складу вчиненого кримінального правопорушення повинен перевірити, як ці ознаки співвідносяться з ознаками складу злочину кримінально-правової норми, передбаченої у ч.3 ст.187 КК України.

40. Як правильно зазначається в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року в справі №5-15кс12в, при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

41. Для з'ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Щодо законності та обґрунтованості оскарженого судового рішення.

42. У даному кримінальному провадженні за змістом обвинувального акта(а.с. 3, т. 2), досудовим слідством сформульовано, що 08 грудня 2015 року ОСОБА_4, маючи умисел на вчинення розбійного нападу на відділ НОМЕР_1 «Ювелірні вироби» у торговому центрі «Перехід Центральний», що розташований за адресою: вул. Соборна, 69, м. Рівне, з метою заволодіння золотими виробами з облаштованої відокремленої торгової секції, доступ до якої обмежено, зайшов до вказаного відділу, де шляхом обману, розглядаючи надані вироби під приводом придбання, застосував до ОСОБА_5 насильство, небезпечне для життя чи здоров'я, та незаконно заволодів ювелірними виробами.

43. Наведені обставини обвинувачення було досліджено та перевірено судом першої інстанції, який в мотивувальній частині ухваленого вироку встановив, що ОСОБА_4, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, зайшов до приміщення торгового відділу під приводом придбання ювелірних виробів, які йому були надані для огляду, вчинив розбій із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, та заволодів чужим майном.

44. Посилаючись на обставину, яка забезпечувала винному вільний доступ до приміщення, суд перекваліфікував дії винного з ч. 3 ст. 187 на ч. 1 ст. 187 КК України.

45. Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку, передбачену ч. 3 ст. 187 КК України, - розбій, поєднаний з проникненням у інше приміщення.

46. При цьому колегія суддів апеляційного суду у вироку виклала фактичні обставини обвинувачення, наведені в обвинувальному акті.

47. Своє рішення Апеляційний суд, посилаючись на правовий висновок, викладений у постанові Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12, мотивував тим, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з'ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном, а також обґрунтовував тим, що суд першої інстанції встановив, що у ОСОБА_4 умисел на вчинення злочину виник ще до входження в приміщення ювелірної крамниці.

48. Тобто Апеляційний суд, керуючись правовим висновком ВСУ, викладеним у постанові від 15 листопада 2012 року у справі №5-15кс12, вважає, що встановлення того факту, що ОСОБА_4 увійшов (потрапив) до ювелірної крамниці з метою викрадення ювелірних виробів є достатньою обставиною для кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України - розбій, поєднаний з проникненням в інше приміщення.

49. При цьому, обмежившись допитом ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_5, не досліджуючи докази, що свідчать про режим доступу до приміщення (вільний/обмежений), спосіб потрапляння до приміщення (законний/незаконний), факт усвідомлення засудженим законності/незаконності входження (потрапляння) до приміщення, Апеляційний суд дав власну (протилежну) оцінку зібраним доказам у справі стосовно режиму доступу до ювелірної крамниці. Одночасно Апеляційний суд погодився з формулюванням обвинувачення, яке визнано доведеним судом першої інстанції, чим допустив суперечливість у своїх висновках.

50. Підтвердження чи спростування таких обставин, як заволодіння майном з облаштованої відокремленої торгової секції, доступ до якої обмежено, чи в разі формально безперешкодного входження до торговельного відділу, є суттєвим, оскільки це впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, яке визнано судом доведеним.

51. Однак у разі незгоди апеляційного суду з висновком суду першої інстанції щодо обставин справи та встановлення нових фактичних обставин, суду апеляційної інстанції в рішенні слід зазначити, які саме нові обставини ним встановлено, крім того, необхідно обґрунтувати свої мотиви доказами, дослідженими в судовому засіданні, із урахуванням яких і сформулювати нове обвинувачення.

52. На наведене звертає увагу й постанова Пленуму ВСУ від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку». Пленум ВСУ у названій постанові зазначив, що з огляду на принцип безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

53. Апеляційний розгляд згідно з ч. 1 ст. 405 КПК України здійснюється згідно правил судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України.

54. За правилами ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнаними доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

55. Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

56. Однак, на порушення вимог статей 23 94 370 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вдався до іншої оцінки доказів, не досліджених під час апеляційного розгляду, та прийшов до передчасного висновку про встановлення нових фактичних обставин, а також допустив суперечності в своїх висновках, викладених у судовому рішенні.

57. За таких обставин вирок Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_4 не можна визнати законним та обґрунтованим. Апеляційним судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

58. Допущення таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування даного вироку згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України.

59. Крім того, відповідно до ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку слід зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

60. Водночас у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги (ч. 2 ст. 420 КПК України).

61. З аналізу вироку Апеляційного суду від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_4 вбачається, що він не відповідає: а) вимогам ст. 420 КПК України, оскільки обставини, які було встановлено судом першої інстанції у вироку апеляційного суду не викладено, колегія суддів обмежилася лише посиланням на юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_4; б) вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України - не вказано мотиви неврахування окремих доказів, наприклад, щодо встановленого судом першої інстанції безперешкодного входження ОСОБА_4 у ювелірний відділ.

62. Разом з тим, суд касаційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Отже, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, вирок Апеляційного суду від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_4 слід скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

63. Під час нового апеляційного розгляду суду слід врахувати вказівки суду касаційної інстанції, а саме: повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити докази щодо режиму доступу до відділу з продажу ювелірних виробів (вільний/обмежений) у момент входження (потрапляння) ОСОБА_4 до нього та наявності умислу на незаконне входження (потрапляння) у приміщення, доступ до якого обмежений, для вчинення нападу з метою заволодіти чужим майном.

64. Оскільки вирок Апеляційного суду скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи касаційної скарги судом касаційної інстанції не перевіряються.

Висновок щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України)

65. Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

66. При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 434 436 438 442 КПК України, пунктом 7 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), частиною 6 статті 13, пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», Велика Палата Верховного Суду

П О С Т А Н О В И Л А:

касаційну скаргу захисника ЛяшкаДмитра Володимировича в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_4 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.