Відмежування шахрайства від невиконання цивільно-правових угод полягає у тому, що особа, яка заволоділа майном мала на меті його привласнити, а зобов’язання НЕ виконувати (ВС/ККС № 753/19554/17 від 13.08.2019)

Фабула судового акту: Поширеною темою для консультацій майже усіх юристів, що практикують, є питання людей, яких було ошукано шахраями при купівлі товарів або іншого майна є: «Як мені повернути мої кошти або хоча б покарати цих негідників?»

Звісно, що відповідь на такі питання є однотипною – звернутись в поліцію із заявою та дочекатись обвинувального вироку.

Однак наша «доблестная» поліція як правило відмовляє у внесенні відомостей про такі злочини до ЄРДР мовляв, що у даному випадку ніякого шахрайства нема, а є неналежне виконання своїх цивільного-правових (договірних) обов’язків продавцем. Навіть у разі якщо потерпілий все ж таки спромігся заставити правоохоронців «заєрдерити» таку заяву, такі справи як правило закриваються у зв’язку із відсутністю складу або події злочину.

Дана постанова Касаційного кримінального суду стане у нагоді адвокатам, які представляють потерпілих у вказаній вище категорії справ.

У даній справі особу засуджено за те, що він використовуючи підроблену довіреність повідомив потерпілому про те, він продає земельну ділянку, яка належить його батьку від якого він мав цю саме довіреність, та фактично не маючи повноважень, запропонував її купити за 2 370 000 грн.

На таку пропозицію потерпілий погодився та «купив» вказану ділянку внаслідок чого втратив два з лишнім мільйони гривень.

Дії шахрая суд першої інстанції кваліфікував за ч. 4 ст. 190 КК України.

Апеляційний суд погодився і наявністю у діях винної особи саме такого складу злочину.

Проте сторона захисту із такими рішеннями не погодилась та подала касаційну скаргу, яку вмотивувала тим, що в діях засудженого шахрайство відсутнє оскільки між між потерпілим та підзахисним існували суто договірні цивільно-правові відносини.

В свою чергу Касаційний кримінальний суд скаргу адвоката засудженого залишив без задоволення та своє рішення вмотивував наступним.

Шахрайство – це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайством є злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Тобто, хоча особа на первинній стадії своїх відносин і діяла у межах цивільно-правових відносин, однак після виявлення протиправних дій винної особи щодо підроблення довіреності, потерпілий правомірно звернувся до поліції про злочинні дії винного, оскільки відмежування шахрайства від цивільно правових деліктів зумовлено тим, що особа, яка заволоділа таким майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати, про що свідчить підроблена довіреність від батька на право продажу земельної ділянки. Наявність формальних (оформлення договорів позики) цивільно-правових відносин, за допомогою яких засуджений прагнув завуалювати свій злочинний умисел на заволодіння таким майном, не є перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Якщо обман або зловживання довірою були способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку (ВС/ККС № 655/289/17 від 02.04.2019)

Шахрайство є закінченим ЛИШЕ за умови реальної можливості розпорядитися викраденим майном (ВС/ККС № 541/440/15-к від 27.02.2018)

Суд визнав належними доказами вини шахрая його переписку з потерпілими в електронній пошті, мережі WebMoney Keeper, соціальній мережі «ВКонтакте», та аудіорозмови між ними (ВССУ,справа № 750/3190/15-к,13.09.16)

Отримання грошей нібито для передачі як хабар, без наміру їх передавати кваліфікуються як шахрайство та підбурювання на дачу хабара (ВССУ у справі № 296/8511/13-к, від 07.02.2017 р.)

Нотаріус сфальсифікував та посвідчив договір купівлі-продажу квартири, де продавцем виступила померла особа, покупцем реальна, а спадкоємці про це навіть не здогадувались (Рішення Індустріального район. суд м. Дніпропетров від 14 квітня 2016 р.)

Постанова

іменем України

13 серпня 2019 року

м. Київ

справа № 753/19554/17

провадження № 51-549 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Короля В.В. та Макаровець А.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,

прокурора Вергізової Л.А.,

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника Мальованого О.О.,

потерпілого ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї захисника засудженого ОСОБА_1 - Мальованого О.О. на вироки Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року та Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року в кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013110030009398, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ), такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 4 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 30 травня 2008 року у денний час доби, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_2 , діючи умисно протиправно, з корисливих мотивів та використовуючи заздалегідь підроблений офіційний документ - нотаріальну довіреність, посвідчену нотаріусом ОСОБА_3 (встановлено на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 12 липня 2013 року про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за частиною 4 статті 358 КК на підставі статті 49 КК, прийнятої у кримінальному провадженні № 12013110030003396), якою уповноважений був від імені свого батька ОСОБА_4 підписувати правочини, скориставшись дружніми стосунками з потерпілим, повідомив тому неправдиву інформацію щодо продажу частини ділянки площею 1 гектар розташованої у с. Мостище Макарівського району Київської області (кадастровий номер № 3222784700:04:007:0016 ), яка належала його батьку, та, ввівши ОСОБА_2 в оману, запропонував купити її за 850 000 грн. ОСОБА_2 , не усвідомлюючи наявності злочинного умислу у діях ОСОБА_1 , погодився на вказану пропозицію і того ж дня о 14:30 передав останньому гроші в сумі 850 000 грн, якими ОСОБА_1 заволодів шляхом обману, не маючи наміру повертати, уклав із ОСОБА_2 договір з посиланням на той факт, що має довіреність від батька.

Крім того, 20 жовтня 2008 року у денний час доби ОСОБА_1 , перебуваючи за вказаною адресою, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів та використовуючи заздалегідь підроблений офіційний документ зазначений вище, повідомив неправдиву інформацію щодо продажу частини ділянки площею 1,37 гектарів, розташованої у с. Мостище Макарівського району Київської області (кадастровий номер № 3222784700:04:007:0016 ), яка належала його батьку, та, ввівши ОСОБА_2 в оману, запропонував купити цю ділянку за 850 000 грн. ОСОБА_2 , не усвідомлюючи наявності злочинного умислу у діях ОСОБА_1 , погодився на вказану пропозицію та цього ж дня о 16:00 передав останньому додатково гроші у сумі 1 520 000 грн, якими ОСОБА_1 заволодів шляхом обману не маючи наміру повертати, й уклав із ОСОБА_2 договір з посиланням на той факт, що має довіреність від батька.

Своїми злочинними діями ОСОБА_1 заподіяв потерпілому шкоди на загальну суму 2 370 000 грн.

Розглядаючи апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, Київський апеляційний суд 23 січня 2019 року ухвалив новий вирок, яким вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасував у частині призначеного покарання. ОСОБА_1 за частиною 4 статті 190 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено обчислювати з часу його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок районного суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо підзахисного з підстав відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 КК.

При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального закону, а саме неправильне його застосування. Свої вимоги обґрунтовує тим, що між потерпілим та його підзахисним існували суто договірні цивільно-правові відносини. Посилається на рішення судів, розглянутих у цивільному судочинстві, та Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої «ніхто не може бути позбавлений волі на тій лише підставі, що не в змозі виконати якесь договірне зобов`язання».

Крім того, захисник зазначає, що суди формально підійшли до розгляду кримінального провадження, оскільки відсутні докази передачі грошових коштів його підзахисним потерпілому, а тому відсутній склад злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 КК.

У доповненнях до касаційної скарги захисник посилаючись на відсутність у діях його підзахисного складу злочину, передбаченого частиною 4 статті 190 КК, повторно наполягає, що відносини між потерпілим та ОСОБА_1 є цивільно-правовими, просить змінити вирок апеляційного суду та постановити виправдувальний вирок.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника потерпілий зазначає, що у діях ОСОБА_1 наявний склад злочину, який йому інкримінують, оскільки незважаючи на ряд судових рішень постановлених у цивільному судочинстві, шахрайство є заволодінням чужим майном або придбанням права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому акцентує увагу, що згідно з рішеннями у цивільних справах, які набрали законної сили всі правочини між ним та ОСОБА_1 визнані недійсними, оскільки були укладені на підставі підробленої довіреності та у спосіб, який суперечить чинному законодавству. Просить Суд залишити вирок Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року щодо ОСОБА_1 без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та засудженого, які підтримали касаційну скаргу, думку потерпілого та прокурора, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі та доповненнях до неї, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Мотиви Суду.

Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник не погоджується з пред`явленим ОСОБА_1 обвинуваченням, вважає його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 КК, при цьому зазначає, що у кримінальному провадженні відсутні докази, які би вказували на винуватість особи.

Однак ці доводи захисника є безпідставними з огляду на таке.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, заслухавши показання потерпілого, свідків та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_2 , про те, що він під розписку передав ОСОБА_4 2 370 000 грн, а коли звернувся до Макарівського районного суду Київської області, ОСОБА_1 запропонував йому укласти угоду щодо повернення коштів, і тоді стало відомо, що у ОСОБА_1 відсутні законні підстави для відчуження земельної ділянки його батька, тому потерпілий вимушений був звернутись у поліцію. Крім того, суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_5 , про те, що ОСОБА_4 і його брат самі прийшли до батька (потерпілого) з пропозицією продати земельну ділянку та у його присутності відбулась передача грошей у сумі 850 000 грн, а пізніше у присутності дружини ОСОБА_1 - ОСОБА_6 ОСОБА_2 передав ОСОБА_1 ще півтора мільйона гривень. При цьому потерпілий не був обізнаний, що довіреність підроблена, вважав, що ОСОБА_1 діяв від імені батька та був впевнений у намірах останнього продати йому земельну ділянку, чим і був введений в оману. Свідок ОСОБА_3 показав, що посвідчив довіреність між ОСОБА_1 та його батьком, перед цим перевірив всі документи.

Також суд проаналізував та дослідив: заяву потерпілого про вчинення кримінального правопорушення (т. 1, а.п. 129); протокол виїмки від 26 липня 2012 року; протокол огляду від 28 листопада 2016 року (т. 2, а.п. 16), з якого убачається, що за договором від 30 травня 2008 року ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 гроші в сумі 850 000 грн, а відповідно до договору від 20 жовтня 2008 року - 1 520 000 грн., висновки експерта від 19 лютого 2013 року №10763/10764/12-32 (т.1, а.п. 213-225) з якого убачається, що підписи в довіреності від 22 лютого 2008 року від імені ОСОБА_4 на ім`я ОСОБА_1 та ОСОБА_8 виконані ОСОБА_4 та іншою особою з наслідуванням почерку ОСОБА_4 ; висновок експерта від 25 березня 2013 року за № 138 (т. 1 а.п. 229-240), відповідно до якого підписи на договорах займу від 25 березня та 20 жовтня 2008 року виконані ОСОБА_1 .

Також суд взяв до уваги рішення Макарівського районного суду Київської області від 6 травня 2014 року, згідно з яким задоволено частково вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 і визнано недійсною довіреність від 22 лютого 2008 року, та рішення Макарівського районного суду Київської області від 29 січня 2015 року, відповідно до якого задоволено позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , який діяв в інтересах ОСОБА_4 та визнано недійсними договір позики. Такі рішення надалі суд апеляційної інстанції залишив без зміни.

Проаналізувавши показання свідка ОСОБА_6 , яка заперечила факт передачі коштів і вказала, що сам потерпілий вигадав план про продаж земельної ділянки, а ОСОБА_1 написав розписки на суми 850 000грн та 1 500 000 грн, суд визнав їх непослідовними та нелогічними і такими, що свідчать про бажання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене. Такими ж аналогічними, суд визнав і показання свідка ОСОБА_8 .

Інші досліджені судом докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів у їх правдивості та в сукупності підтверджують розмір переданої суми грошей, факт укладення договорів займу на підставі довіреності від імені батька, а також те, що факт її підроблення був потерпілому невідомий і він був введений в оману щодо вчинення правочинів. Таким чином, дії ОСОБА_1 щодо заволодіння чужим майном шляхом обману, в особливо великих розмірах у суді встановлено та повністю доведено доказами, які досліджені під час судового розгляду.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій засудженого, оскільки в ході судового розгляду підтверджено факт введення потерпілого в оману з метою заволодіння його коштами, що доведено зібраною у кримінальному провадженні сукупністю доказів.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і відповідає вимогам статті 374 КПК, а доводи захисників щодо відсутності складу злочину в діях його підзахисного є неспроможними.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, дослідив дані, які характеризують особу винного, та, погодившись із доводами прокурора призначив більш суворіше покарання, передбачене частиною 4 статті 190 КК. При цьому у вироку зазначив, що суд першої інстанції залишив поза увагою ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не достатньою мірою врахував обставин вчиненого кримінального правопорушення та ставлення особи до скоєного, невідшкодування ним шкоди потерпілому та заперечення очевидних фактів встановлених під час судового розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_1 , не встановлено.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої «ніхто не може бути позбавлений волі на тій лише підставі, що не в змозі виконати якесь договірне зобов`язання», вказує на відсутність доказів на підтвердження винуватості його підзахисного у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого його обвинувачено.

Однак такі твердження є надуманими, оскільки шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Тобто, хоча особа на первинній стадії своїх відносин і діяла у межах цивільно-правових відносин, однак після виявлення протиправних дій ОСОБА_1 щодо підроблення довіреності, потерпілий правомірно звернувся до поліції про злочинні дії винного, оскільки відмежування шахрайства від цивільно правових деліктів зумовлено тим, що особа, яка заволоділа таким майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати, про що свідчить підроблена довіреність від батька на право продажу земельної ділянки. Наявність формальних (оформлення договорів позики) цивільно-правових відносин, за допомогою яких ОСОБА_1 прагнув завуалювати свій злочинний умисел на заволодіння таким майном, не є перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК.

Доводи захисника в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого у звязку з тим, що ніхто не може бути позбавлений волі на тій лише підставі, що не в змозі виконати якесь договірне зобов`язання, також є неспроможними, оскільки потерпілий неодноразово звертався до ОСОБА_1 щодо укладання мирових угод, стягнення грошової суми в цивільному порядку, однак останній жодним чином не виконав таких зобов`язань та не мав наміру їх виконувати, що вказує на вчинення саме злочину, який належить до категорії особливо тяжких злочинів і за вчинення якого відповідно до частини 4 статті 190 КК законодавець визначив покарання у межах від 5 до 12 років з конфіскацією майна.

У доповненнях до касаційної скарги захисник, посилаючись на ті ж самі доводи, що і у касаційній скарзі, просить суд касаційної інстанції постановити виправдувальний вирок, що не узгоджується з повноваженнями суду касаційної інстанції.

Таким чином, доводи викладені у касаційній скарзі та доповненнях до неї, захисника, не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження, а тому Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції і вважає, що такі рішення є законними, обґрунтованими та вмотивованими.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 червня 2018 року та вирок Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу та доповнення до неї захисника - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді