Перекваліфікація дій з тяжкого злочину на злочин невеликої тяжкості не свідчить про незаконність проведення НСРД (ВС/ККС № 607/15414/17 від 01.04.2020)

Фабула судового акту: Досить неоднозначне рішення суду, яке на мою думку, межує з порушенням прав особи, яку притягнуто до кримінальної відповідальності та надає підґрунтя слідчим та прокурорам для зловживання ними під час отримання дозволів на проведення НСРД.

Як відомо читачу, нормами ч. 2 ст. 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Отже законодавець як одну з гарантій дотримання прав людини під час проведення НСРД передбачив проведення їх у кримінальному провадженні про тяжкі та особливо тяжкі злочини.

Для реалізації дотримання такого права, на мою думку, слідчий суддя має з’ясувати питання – чи є взагалі у діях особи склад злочину вказаних категорій, чи є він суб’єктом таких злочинів тощо.

Натомість, як показала ця справа, слідчій суддя досить формально поставився до перевірки таких даних, а Касаційний кримінальний суд зробив вигляд – «Хлопці, все гаразд! Працюйте!».

У даній справі жінку, яка працювала на посаді майстра виробничого навчання в ПТУ виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України.

Підставами для прийняття такого рішення місцевим судом стало те, що відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, НСРД можуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів. Проте, інкриміноване кримінальне правопорушення було перекваліфіковане з ч. 3 ст. 368 (тяжкого злочину) на ч. 3 ст. 354 КК України (злочин невеликої тяжкості), а тому результати проведених НСРД не можуть бути допустимими доказами.

З такими висновками погодився і апеляційний суд.

Натомість Касаційний кримінальний суд вказав, що такі рішення судів попередніх інстанцій не є законними і обґрунтованими у зв’язку із таким.

На переконання ККС в момент прийняття процесуальних рішень про надання дозволу на проведення НСРД у органу досудового розслідування та у слідчого судді апеляційного суду не було даних, які б давали можливість стверджувати, що виправдана не є службовою особою, оскільки наказ про призначення на посаду, посадова інструкція чи інший документ, що міг стверджувати цей факт, не перебував у розпорядженні слідства і будь-які дії спрямовані на його отримання могли б завадити документуванню протиправної діяльності (sic!).

Таким чином, відомості до ЄРДР вносились за заявою про вимагання неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, а тому негласні слідчі (розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком місцевого суду щодо недопустимості доказів, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, не врахував, що на момент їх проведення існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування щодо виправданої за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто у вчиненні тяжкого злочину, а тому відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України, незважаючи на те, що в процесі проведення досудового розслідування кваліфікацію було змінено на злочин невеликої тяжкості.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Розмова з працівником поліції, в якій обговорено деталі вчиненого злочину, у будь-якому випадку має бути оформлена ПРОТОКОЛОМ про допит. Інший порядок –НЕЗАКОННИЙ (ВС/ККС № 666/5448/15-к від 05.03.2020)

Вирок є законним оскільки органи досудового розслідування під час здійснення контрольної закупки діяли в основному у пасивний спосіб і не провокували до збуту наркотичного засобу (ВС/ККС, № 629/4448/17,22.08.19)

Копія відеофонограми не дозволяє встановити технологічні властивості (ознаки монтажу, порушення безперервності запису, стирання, обрізання тощо), тому є недопустимим доказом (ВС/ККС,справа № 404/700/17,31.10.19)

Вирішуючи питання щодо допустимості доказу, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (ВС/ККС, № 639/8329/14-к,08.10.19)

Відступ від правової позиції щодо недопустимості матеріалів НСРД, не відкритих стороні захисту в порядку ст.290 КПК України - у випадку, коли прокурор своєчасно вжив всіх необхідних заходів для їх розсекречення (№ 640/6847/15-к від 16.10.2019)

Отримання доказів до внесення відомостей до ЄРДР тягне за собою визнання таких доказів недопустимими (ВС/ККС № 607/14707/17 від 07.08.2019)

Постанова

Іменем України

01 квітня 2020 року

м. Київ

справа № 607/15414/17

провадження № 51-6202км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Луганського Ю. М.,

суддів Ковтуновича М. І., Фоміна С. Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Фунікової О. В.,

прокурора Браїла І. Г.,

захисника Цимбалюка О. Є.,

виправданої ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017211180000054, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Тернополя, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України.

Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 липня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 рокувирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Як вбачається з обвинувального акту, відповідно до наказу директора Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу і торгівлі

№ 42-К від 01 вересня 2014 року ОСОБА_1 призначена на посаду майстра виробничого навчання та згідно наказу директора № 110 від 21 серпня 2017 року зобов`язана організувати проходження виробничого навчання учнів групи № 38 професії «Кухар; офіціант; бармен; майстер ресторанного обслуговування» з 01 вересня по 06 жовтня 2017 року.

09 жовтня 2017 року майстер виробничого навчання ОСОБА_1 , яка відповідно до посадової інструкції мала право на оцінювання учнів за проходження виробничого навчання, зустрілась із учнем 3 курсу вищого професійного училища ОСОБА_2 , в ході розмови з якою у неї виник злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди від останньої за зарахування проходження виробничого навчання. Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей день ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, проспект Степана Бандери,

б. 32, запропонувала ОСОБА_2 надати їй неправомірну вигоду в сумі 1 500 грн за зарахування проходження виробничого навчання.

11 жовтня 2017 року, близько 11 години, ОСОБА_1 у приміщенні кабінету № 5 вищого професійного училища одержала від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 1 500 грн за зарахування проходження виробничого навчання.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що виходячи з приписів ч. 2 ст. 246 КПК України, орган досудового розслідування мав право здійснювати негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) щодо ОСОБА_1 , оскільки вони проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, а на момент отримання дозволу та їх проведення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про кримінальне правопорушення за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто по тяжкому злочину. З цих підстав прокурор вважає допустимими докази, отримані за результатами проведення НСРД.

Крім того, не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що органом досудового розслідування не виконано вимоги ст. 253 КПК України. Вказує, що повідомлення про проведення НСРД щодо ОСОБА_1 наявне у матеріалах кримінального провадження з відміткою останньої про отримання. Також стверджує, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 без змін.

На касаційну скаргу виправдана ОСОБА_1 подала заперечення в якому, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог, і просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу та просив відмовити в її задоволенні.

Виправдана ОСОБА_1 та захисник Цимбалюк О. Є.,посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, вважали, що оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПКУкраїни, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Згідно зі ст. 94 КПКУкраїни суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 354 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Зокрема, своє рішення суд першої інстанції, серед іншого, обґрунтував незаконністю проведення органом досудового розслідування НСРД, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, вони можуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів. Проте, інкриміноване ОСОБА_1 кримінальне правопорушення було перекваліфіковане з ч. 3 ст. 368 на ч. 3 ст. 354 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 3 ст. 354 КК України є злочином невеликої тяжкості, а тому результати негласних слідчих (розшукових) дій визнав недопустимими доказами.

Не погоджуючись з вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 липня 2019 рок, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вказаний вирок щодо ОСОБА_1 скасувати та ухвалити новий вирок.

Своє прохання прокурор обґрунтовував тим, що місцевий суд, приймаючи рішення про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, безпідставно зазначив про незаконність проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій, що суперечить вимогам ст.246 КПК України та в цілому Глави 21 КПК України. На думку прокурора, отримані внаслідок проведення НСРД у вказаному кримінальному провадженні докази є належними та допустимими і такими, що доводять винуватість ОСОБА_1 , однак судом не було надано їм належної оцінки.

Так, відповідно до ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції, має містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким керувався, а також висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.

Проте, на думку колегії суддів, належної оцінки вказаним доводам апеляційний суд не надав та, у порушення вимог ст. 419 КПК України, при розгляді апеляційної скарги прокурора дійшов безпідставного висновку щодо законності вироку суду першої інстанції, залишивши його без змін.

Переглядаючи вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим виправдування ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 354 КК України, погодившись з висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на положення ст. ст. 86 87 КПК України в ході збирання доказів органом досудового розслідування допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що ОСОБА_1 займала посаду майстра виробничого навчання Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу та торгівлі, а томуіз самого початку досудового розслідування було очевидним, що остання не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання з наведених вище підстав щодо законності інтересу ОСОБА_2 з приводу зарахування їй виробничої практики, що не давало законних та обґрунтованих підстав прокурору звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо,- відеоконтроль особи.

Втім, колегія суддів зазначає, що такі висновки суду апеляційної інстанції є необґрунтованими з огляду на таке.

Чинним законодавством встановлені певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД, як на рівні суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.

Згідно п. 4 та 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

До органу досудового розслідування ОСОБА_2 звернулася з заявою (т. 1 а. с. 78), в якій вказано про вимагання неправомірної вигоди майстром виробничого навчання ОСОБА_1 за зарахування проходження виробничої практики (т. 1 а. п. 78).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження (т. 1 а. с. 73), на підставі заяви ОСОБА_2 , 10.10.2017 року в ЄРДР були внесені відомості щодо вчинення кримінального правопорушення майстром виробничого навчання Тернопільського вищого професійного училища ресторанного сервісу і торгівлі ОСОБА_1 щодо вимагання неправомірної вигоди у розмірі 1 500 гривень в студентки цього навчального закладу ОСОБА_2 за зарахування проходження виробничої практики, з визначенням правової кваліфікації за ч. 3 ст.368 КК України.

Слідчим суддею апеляційного суду Тернопільської області, на підставі клопотання прокурора, 10 жовтня 2017 року постановлено ухвалу, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи, а саме ОСОБА_1 (Т. 1 а. с. 86-87).

Крім цього, 11 жовтня 2017 року прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину в порядку ст. 271 КПК України у формі спеціального слідчого експерименту.

Таким чином, на момент прийняття вказаних процесуальних рішень у органу досудового розслідування та у слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області не було даних, які б давали можливість стверджувати, що ОСОБА_1 не є службовою особою, оскільки наказ про призначення на посаду, посадова інструкція чи інший документ, що міг стверджувати цей факт, не перебував у розпорядженні слідства і будь-які дії спрямовані на його отримання могли б завадити документуванню протиправної діяльності.

Таким чином, відомості до ЄРДР вносились за заявою про вимагання неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, а тому негласні слідчі (розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновком місцевого суду щодо недопустимості доказів, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, не врахував, що на момент їх проведення існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто у вчиненні тяжкого злочину, а тому відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України, незважаючи на те, що в процесі проведення досудового розслідування кваліфікацію було змінено на злочин невеликої тяжкості.

Отже, під час розгляду судом апеляційної інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування. За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене в цій постанові, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги, оцінити докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Водночас, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення ОСОБА_1 про проведення щодо неї негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки матеріали кримінального провадження містять лише відомості про її ознайомлення з результатами НСРД у порядку ст. 290 КПК України, що не є виконанням приписів ст. 253 КПК України. Вказана норма передбачає зобов`язання для слідчого чи прокурора письмово повідомити особу про обмеження, які були пов`язані з проведенням щодо неї НСРД, що потребує неодмінного виконання, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині, є безпідставними.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 рокущодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді