Виклик адвокату на допит: як протидіяти

В української кримінальної практиці досить поширене явище, невідоме в країнах з розвиненою правовою культурою: слідчий викликає адвоката на допит, щоб вивести його зі справи. Таке трапляється особливо часто, коли захисник раніше працював корпоративним юристом у підзахисного.

Формально, статус свідка не перешкоджає здійсненню повноважень захисником. Проте, часто суди встановлюють додаткове обмеження до запобіжного заходу, заборояючи спілкування зі свідком. А оскільки статус свідка набувається із викликом на допит, незалежно від фактичної участі в ньому, то клієнт виявляється позбавленим права спілкуватися зі власним захисником.

Нижче наведені типові аргументи, які можуть виявитися корисними для блокування незаконних дій обвинувачення.

Мною, адвокатом Х, отримано повістку про виклик на допит по кримінальному провадженню. Як відомо слідчому, в даної справі я є захисником.

“Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження”, ст.60 Конституції. Вважаю виклик слідчого явно злочинним за наступних підстав.

На протязі кількох років, мною здійснюється “правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб”, ст.19.1.1 Закону “Про адвокатуру”. Саме з цього супроводу мені відомі всі факти, які можуть бути предметом допиту.

Я не комуніцировав з будь-якими особами, які зазначені в кримінальному провадженні, інакше, ніж у якості адвоката. Отже, не існує обставин, про які я можу бути викликаний для надання свідчень.

“Не можуть бути допитані як свідки: адвокати - про відомості, які становлять адвокатську таємницю”, 65.2.2 КПК. “Адвокату забороняється: без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю”, ст.21.2.2 Закону “Про адвокатуру”.

“Клієнт - фізична або юридична особа в інтересах яких здійснюється адвокатська діяльність”, ст.1.1.7 Закону “Про адвокатуру”.

“Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату про клієнта, а також питання, з яких клієнт звертався до адвоката, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності”, ст.22.1 Закону “Про адвокатуру”.

Вочевидь, слідчий помилково вважає, що на відміну від захисту клієнта, правовий супровід не захищений адвокатською привілеєю. З наведених вище цитат, слідчий може переконатися в незаконності своїх вимог. Відповідно, я звернувся в порядку ст.214 КПК з повідомленням про скоєння слідчим злочину, склад якого передбачений ч.2 ст.397 ККУ: втручання в діяльність захисника.

Виклик адвоката на допит має на меті недопущення адвокату до продовження ведення справи. Відповідно, вже подано повідомлення про злочин, передбачений ч.1 ст.374 КК: порушення права на захист.

Сам факт прибуття адвоката на допит, навіть за відмови свідчити, може порушувати довіру клієнта до адвоката.

Допит в якості свідка не є підставою для відводу адвоката, ст.78.1 КПК. Проте, через заборону підзахисному спілкуватися зі свідками, допит адвоката в якості свідка призведе до виведення адвоката зі справи. Навіть сам факт виклику, незалежно від фактичного допиту, надає захиснику статус свідка, ст.65.1 КПК. Тільки нікчемність виклику на допит дозволяє адвокату продовжувати спілкування з клієнтом та його захист.

В будь-якому разі, без преюдиції щодо зауважень про неможливість виклику на допит, я відмовляюсь від надання свідчень. “Свідок має право: відмовитися давати показання щодо відомостей, які згідно з положеннями ст.65 цього Кодексу не підлягають розголошенню”, ст.66.1.3 КПК. Обвинуваченню очевидна недоцільність виклику адвокату на допит через його вже заявлену відмову давати свідчення. Єдиною практичною метою виклику є відсторонення від справи захисника, який ретельно обізнаний про її обставини.

Суд встановив додаткове зобов’язання - заборону спілкування зі свідками - для виключення тиску на них. Обвинувачення порушує ст.18 Конвенції, використовуючи встановлене судом обмеження з іншою метою, ніж мав на увазі суд.

Виклик захисника на допит є одіозним порушенням права на захист. В практиці ЄСПЛ навіть немає таких справ. Є справи про вилучення комунікації адвоката, але крім Росії та України, ніде не приходить на розум слідчому допитати адвоката.

З цього приводу висловилася ПАРЄ: “Єгора Мильникова двічі відсторонювали від справи свого клієнта, його допитували як свідка і йому загрожувало втрата статусу захисника після дисциплінарної скарги. Пізніше суди визнали його допит незаконним і таким, що мав на меті виключити його зі справи своїх клієнтів,” Комітет з юридичних питань та прав людини, документ 14453.

Позиція ЄСПЛ зводиться до наступного. Комунікація адвоката з клієнтом є захищеною за ст.8 (Michaud 118). Доречі, комунікація - в широкому сенсі отримання адвокатом будь-яких відомостей щодо діяльності клієнта. Доктрина пропорційності дозволяє втручання в цій захист за трьох умов: нагальна соціальна необхідність, законність та наявність процедурних гарантій (Michaud 120).

Під “нагальною соціальною необхідністю” ЄСПЛ зазвичай розглядає протидію відмиванню грошей. Аналогічна норма міститься в ст.22.6 Закону “Про адвокатуру”. ЄСПЛ наполягає на максимально звужених, формалізованих винятках з адвокатської привілеї (Xavier da Silveira 34).

Чи існує “нагальна необхідність” в допиті адвокату? Допит є менш нагальним, ніж превентивне повідомлення, оскільки обставини правопорушення можливо встановити, за тривалий час слідства, іншими методами, не порушуючи адвокатську таємницю.

Навіть розкриття комунікації не проходить тесту необхідності, оскільки предметом провадження є лише недбале правопорушення. Справа, що розслідується, не “покликана запобігти діяльності, яка становить серйозну загрозу демократії”, Michaud 123. Відсутнє не тільки відмивання грошей, а й ймовірна співучасть адвоката, оскільки в ненавмисному злочині не може бути співучасті, Andre 130, ст.26 КК.

Навіть у випадку відмивання грошей, й ЄСПЛ (Michaud), й український закон передбачають вкрай вузьке повідомлення. Саме ця вузькість є однію зі складових частин процедурних запобіжників. Інші запобіжники, через наявність яких ЄСПЛ визнав законним розголошення адвокатом відомостей, це фільтрація повідомлень незалежним професійним органом (Michaud), чи присутність представника ради адвокатів на обшуку (Andre and Another 130). За відсутності переконливих запобіжників, які гарантовано виключають зловживання з боку влади, ЄСПЛ вважає порушення адвокатської привілеї незаконним (Xavier da Silveira 34, 37). В українському праві, такі процесуальні запобіжники відсутні, що робить будь-яке повідомлення адвокатом про діяльність клієнта порушенням вимог ЄСПЛ (Petri Sallinen and Others).

Допит адвокату є незаконним з огляду на заборони КПК та Закону “Про адвокатуру”. Україньский закон встановлює єдине виключення з адвокатської таємниці: відмивання грошей. Навіть воно не розповсюджується на допит захисника.

Адвокатська привілея за ст.8 розповсюджується не тільки на захист, а й корпоративних юристів (Wieser and Bicos Beteiligungen).

ЄСПЛ ще не розглядав аргументу про порушення ст.6 відкриттям адвокатської таємниці, оскільки цей аргумент має заявляти підзахисний (Michaud 134). Проте, ЄСПЛ натякнув на допустимість такої аргументації. Розкриття адвокатом фактів, які йому сталі відомі в результаті роботи з клієнтом, порушує право клієнта не свідчити проти себе.

Допит сам по собі, а тим більше без нагальної необхідності, з відкритим колом питань, без запобіжників, є порушенням ст.6, 8 Конвенції.

Враховуючи вищенаведене, я вважаю виклик нікчемним, тому не вбачаю підстав прибути на допит добровільно.

Слідчий не позбавлений права звернутися до суду для мого приводу на допит. Безсумнівно, я підкорюся такої ухвалі суду, яка в свою чергу, стане підставою для звернення до ВРП.

“Привід свідка не може бути застосований до осіб, які згідно із цим Кодексом не можуть бути допитані як свідки”, ст.140.3 КПК.

Автор статті: Черный Вадим