Тактика захисту щодо скасування судового рішення

Практикуючі адвокати погодяться, що випадки, коли судовий вирок сторонами не оскаржується, трапляються дуже рідко. Судові процеси відбуваються роками, а скасування судового рішення означає суттєве збільшення його тривалості, на що не дуже охоче погоджуються суди апеляційної та касаційної інстанції, навіть за наявності підстав. Для досягнення мети захисникам потрібно наводити чисельні та переконливі доводи, що не залишають сумнівів необхідності скасування судового вироку.

Для порівняння вимог змісту обвинувачення та вироку суду звернемось до відповідних положень Кримінального процесуального кодексу України.

Так, п 2 ч 3 ст. 374 КПК встановлено, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: — формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

— статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

— докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

— мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

— обставини, які пом’якшують або обтяжують покарання;

— мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

— підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

— мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У ч. 2 ст. 291 КПК установлено, що обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім’я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім’я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3-1 ) анкетні відомості викривача (прізвище, ім’я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім’я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом’якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1 ) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

8-1 ) розмір пропонованої винагороди викривачу;

9) дату та місце його складення та затвердження.

Частиною 1 ст 337 КПК встановлено, що судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, ст 374 КПК вимагає від суду навести у вироку обставини, які на підставі доказів відповідно вимог ст 9 91 КПК мали бути встановлені слідчим (прокурором) та зазначені в обвинувальному акті (ст 291 КПК).

Це також означає, що у випадку відсутності в обвинувальному акті відомостей про певні обставини, які підлягають доказуванню (ст 91 КПК) та прямо зазначені в ст 291 КПК, суд не має повноважень установлювати їх самостійно та наводити у вироку, а має констатувати недоведеність винуватості особи та постановити виправдувальний вирок.

Таке моє ствердження підтверджується практикою та правовою позицією ЄСПЛ: «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» рішення ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav Russia», рішення від 30052013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v Russia», заява № 926/08, рішення від 20092016) На практиці, суди вдаються до «заповнення білих плям» обвинувачення та стверджують у вироку про ті обставини, які в обвинувальному акті відсутні і застосовують їх не на користь (з чим можна погодитись), а на шкоду підзахисному, наприклад.

1 В обвинувальному акті, окрім іншого, мають зазначатися витрати на залучення експерта (п 8 ч 2 ст 291 КПК).

Замість цього в обвинувальному акті, а потім і в судовому вироку в більшості випадків зазначають вартість проведених експертиз, які відповідно до вимог ст 15 закону України «Про судову експертизу» фінансуються з бюджету, а саме: «проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, суду та у справах про адміністративні правопорушення здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України».

Між тим, витрати пов’язані з залученням експертів, регулюються ст 122 КПК і мають бути встановлені слідчим.

Типова фраза вироку: «Питання про відшкодування витрат на залучення експертів суд вирішує у відповідності до приписів ст. 118 122 124 КПК України», після чого суд фактично зазначає вартість експертиз.

Але якщо суд діяв у межах обвинувального акта, то не міг вирішити питання витрат на залучення експертів, оскільки вони не встановлені і в обвинувальному акті не зазначені.

Порушення зазначених вимог є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та підставою для скасування вироку суду.

2. В обвинувальному акті, окрім іншого, мають зазначатися обставини, що пом’якшують покарання (п 6 ч 2 ст 291 КПК).

В обвинувальному акті, як правило, зазначають, що такі обставини не встановлені.

Слово «не встановлені» — не є тотожнім слову «відсутні (чи наявні)».

Невстановлення таких обставин є ознакою бездіяльності слідчого та прокурора, їх упередженості та невиконання вимог п 4 ч 1, ч 2 ст 91, ч 1 ст 92, ч 1 ст 2, ч 2 ст 9, ч 5 ст 223 КПК, а не доказом відсутності таких обставин.

Установлення пом’якшуючих покарання обставин є не правом, а обов’язком сторони обвинувачення. Невиконання цих вимог є істотним порушенням вимог п 6 ч 2 ст 291 КПК, яка вимагає, щоб обвинувальний акт містив обставини, які обтяжують чи пом’якшують покарання.

Наведені вище статті КПК мають категоричні вимоги зазначення у обвинувальному акті та вироку суду пом’якшуючих покарання обставин і не містять застереження, що вони мають зазначатися лише за наявності таких обставин Саме таким вимогам, на мій погляд, сприяють положення ч 2 ст 66 КК, які надають суду право при призначенні покарання визнати такими, що його пом’якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Приклад судової практики:

Відсутність у обвинувальному акті обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, є підставою для повернення такого акта прокурору (Роздільнянський районний суд Одеської області від 23.12.2016 у справі № 511/2956/15-к).

А якщо суд обвинувальний акт прокурору не повернув, а згідно з відомостями обвинувального акта дані про обставини, що пом’якшують покарання, ніхто не з’ясовував, суд позбавлений можливості виконати вимоги ст 374 КПК щодо зазначення у вироку обставин, які пом’якшують покарання, а тим більш не має права зазначати у вироку, що такі обставини відсутні.

За таких умов суд також позбавлений можливості виконати вимоги ст 50 65 66 69 69-1 75 КК та зробити правильний висновок щодо розміру справедливого та співмірного покарання, а в разі його призначення це буде означати істотне порушення кримінального процесуального законодавства та стане підставою для скасування вироку.

3. В обвинувальному акті, окрім іншого, має зазначатися розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (п 7 ч 2 ст 291, п 3 ч 1 ст 91 КПК).

Розмір шкоди має бути встановлений та доведений незалежно від наявності цивільного позову.

Згідно із судовою практикою: «відсутність заявленого цивільного позову не означає відсутність заподіяної особі шкоди, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України фізична особа набуває статусу потерпілого саме у зв’язку із завданням їй кримінальним правопорушенням моральної, фізичної або майнової шкоди» (ВС ККС у справі № 533/951/21 від 26062024).

Звертаю увагу, що обов’язок доведення стосується не тільки майнової шкоди, але й можливої фізичної та моральної.

Якщо в обвинувальному акті про розмір шкоди нічого не зазначено, це означає недоліки досудового розслідування і такий обвинувальний акт має бути повернутий прокурору для усунення недоліків за ініціативою суду.

Якщо цього не зроблено і на момент постановлення вироку в обвинувальному акті відсутні відомості про розмір шкоди, вважаю, що суд не може вийти за межі обвинувачення (а тим більше з погіршенням положення обвинуваченого) і самостійно встановити і зазначити цей розмір шкоди у вироку А без встановлення та доведення розміру шкоди слідчим (прокурором) суд не може зробити висновок щодо законного та справедливого покарання.

Призначення покарання вироком суду, за таких умов, вважаю істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та підставою для скасування вироку.

4. Щодо відсутності в обвинувальному акті згадки про цивільний позов, у разі його направлення безпосередньо до суду.

Частиною 1 ст 128 КПК встановлено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Але пред’явлення цивільного позову до суду означає:

— по-перше, що в обвинувальному акті з цього приводу нічого не зазначено і суд, діючи в межах обвинувального акта, не може розглянути цей цивільний позов та задовольнити його;

— по-друге, це означає, що досудове слідство не виконало своїх обов’язків та не з’ясувало розмір шкоди та обставини, зазначені в цивільному позові.

За таких умов вважаю, що суд, навіть за власною ініціативою, має відправити обвинувальний акт прокурору для зміни та врахування даних цивільного позову. В іншому випадку існують всі підстави стверджувати про неможливість задоволення цивільного позову.

Окрім того, вважаю, що ч 1 ст 128 КПК щодо можливості подання цивільного позову безпосередньо в суд неоднозначно регулює питання кримінального провадження, а тому підпадає під дію ч 6 ст 9 КПК та положень ЄСПЛ, в яких установлена вимога щодо правової визначеності, та вимог всі юридичні колізії тлумачити на користь особи (справа «Щокін проти України», заяви № 23759/03 та № 37943/06, п 50−56).

5. В обвинувальному акті, окрім іншого, має зазначатися виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та його формулювання (п 5 ч 2 ст 291 КПК).

Питання формулювання обвинувачення більш детально висвітлено в інших моїх виданнях, між тим зверну увагу на наступне. У п 2 ч 3 ст 374 КПК законодавець зазначив обов’язкові елементи для формулювання обвинувачення, такі як місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотиви кримінального правопорушення; які, безсумнівно, мають бути встановлені та зазначені в обвинувальному акті.

Ця вимога категорична і не допускає випадку, що такі дані слідству невідомі, в іншому випадку це означає відсутність формулювання обвинувачення і недоведеність вини. На практиці ці вимоги стороною обвинувачення, як правило, не виконуються.

Приклад судової практики:

Установлення мотиву вчинення злочину є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину. Невиконання цих вимог кримінального процесуального закону є істотним порушенням, що відповідно до ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування вироку (ВС ККС № 466/9158/14-к від 01.03.2018).

Також неможливо стверджувати про формулювання обвинувачення в разі його неконкретності та незрозумілості.

Чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення викликає сумнів, а тому вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону…» (ВС в справі № 521/11693/16-к від 22.03.2018).

Наприклад, одна із моїх підзахисних (Б) обвинувачувалась за ч 3 ст 305 КК України (контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів в особливо великих розмірах).

В описовій частині підозри та обвинувачення стверджувалось про злочинну змову, попередню змову, реалізацію спільного злочинного плану Б з К та своєю матір’ю, що суперечило кваліфікації її дій, в якій попередня змова групою осіб або дії організованою групою — не інкриміновані. Таким чином, описова частина обвинувачення та підозри не відповідала їх кваліфікації.

Більш того, в описовій частині підозри та обвинувачення не стверджувалось про те, що дії, передбачені об’єктивною стороною ст 305 КК (переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю), здійснювала Б, тобто вони їй в описовій частині обвинувачення не інкриміновані.

За умови відсутності в обвинуваченні кваліфікації попередньої змови групою осіб або організованої групи та невиконання особисто Б дій щодо переміщення будь-чого через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, кваліфікація за ч 3 ст 305 КК є неправильною та безпідставною.

В іншому кримінальному провадженні (що розглядається) в описовій частині обвинувачення йдеться про відкрите заволодіння чужим майном (що є ознакою грабежу), а кваліфіковані такі дії, як розбій.

Такі ствердження обвинувальних актів неможливо зрозуміти та роз’яснити, що є порушенням права на захист і доказом відсутності сформульованого обвинувачення.

За таких умов, у разі неповернення обвинувального акта прокурору постановити обвинувальний вирок без порушень вимог закону неможливо.

Щодо вимоги викладати в обвинувальному акті фактичні, а не вигадані обставини кримінального правопорушення.

Оскільки факти і обставини встановлюються виключено на підставі доказів (ст 84 КПК), то ствердження про фактичність обставин кримінального провадження щонайменше має бути продемонстровано дотримання слідчим (прокурором) передбаченої КПК процедури оцінки доказів (ст 94 КПК) та посилання на них, як на підставу певних стверджень.

Вважаю, що в разі якщо в змісті обвинувачення посилання на докази відсутні, а в обвинувальному акті чи долученому до нього реєстрі відсутні відомості про оцінку доказів, підстав вважати, що в обвинувальному акті наведені фактичні, а не вигадані дані, — немає.

Невиконання вимог КПК щодо зазначення в обвинувальному акті фактичних даних є підставою для повернення судом обвинувального акта прокурору. Якщо цього не зроблено, з’являються підстави стверджувати про упередженість суду та істотне порушення кримінального процесуального законодавства вже на стадії підготовчого судового розгляду.

Наведену правову позицію можливо застосовувати не тільки після постановлення вироку суду, але й до цього моменту.

Тактику захисту щодо скасування судового рішення шляхом використання типових порушень в оцінці доказів буде наведено в наступній статті та книзі автора.

Автор статті: Несінов Олег Миколайович

ВІСНИК НААУ № 11 (106)