Тактичні питання захисту в контексті внесення відомостей до ЄРДР

Кримінальний процесуальний кодекс України встановив нову гарантію, відповідно до якої здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч. 3 ст. 214 КПК України).

Виключеннями служать огляд місця події у невідкладних випадках, однак відомості до ЄРДР вносяться негайно після завершення огляду.

Не зважаючи на вказане положення КПК, на практиці виникають непоодинокі випадки порушення вказаної процесуальної норми, а відтак виникають об’єктивні причини для визнання доказів, зібраних стороною обвинувачення за таких умов, недопустимими.

Аналізуйте судовий акт: Згідно ст. 214 КПК України обов’язок слідчого або прокурора не вимагає оцінки заяви особи про наявність ознак злочину, а полягає лише у механічному внесенні цієї заяви до ЄРДР (Печерський суд від 20 березня 2017р. у справі № 757/10980/17-к)

Пропонуємо розглянути реальний приклад з практики. Адвокат приймає доручення клієнта у захисті останнього по кримінальному провадженню за ч. 3 ст. 187 КК України у питанні застосування щодо клієнта запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ознайомлюючись з матеріалами клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, захисник звернув увагу, що всі наявні протоколи допиту складені набагато раніше, ніж відповідні відомості були внесені до ЄРДР.

Захисником, посилаючись на положення ст.ст. 86, 87, 94, ч. 3 ст. 214 КПК України, було заявлено клопотання про визнання вказаних протоколів допиту недопустимими доказами.

Окрім вказаних протоколів допиту, до матеріалів клопотання були додані лише протокол огляду місця події, постанова про призначення групи прокурорів та витяг з ЄРДР, що, в свою чергу не давало змоги встановити обґрунтованість підозри за ч. 3 ст. 187 КК України.

Таким чином, захист наполягав на повній відмові в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання клієнта під вартою у зв’язку з відсутністю обґрунтованої підозри.

Слідчий суддя виніс ухвалу, якою частково задовольнив клопотання слідчого та застосував до клієнта запобіжний захід у вигляді тримання під вартою впродовж 10 днів.

Стороною захисту було подано апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої ухвала слідчого судді була скасована.

В силу вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими доказами.

Читайте статтю: А Вам внесли? Практика оскарження бездіяльності слідчого щодо внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про злочин

Разом з цим, КПК України встановлює, що суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

Припустимо, як і в вищенаведеному прикладі, свідок був допитаний слідчим до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, і в ході цього допиту слідчому стала відома інформація про місце знаходження предмету злочину. Отримавши таку інформацію в ході вказаного допиту, слідчий віднайшов вказаний предмет і долучив його до матеріалів кримінального провадження, однак вже після внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

У зв’язку з чим виникає питання: чи буде такий предмет допустимим доказом, оскільки інформацію щодо нього і його місцезнаходження слідчий отримав в процесі допиту свідка, однак до внесення відомостей в ЄРДР?

На наш погляд, зазначений доказ є недопустимим, в силу істотного порушення прав людини і основоположних свобод, а саме порушення права на захист.

Право на захист включає в себе права, які підозрюваний або обвинувачений може реалізувати власними діями або з допомогою свого захисника.

ТЕМА: ВССУ: Узагальнення «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування» (станом на 12 січня 2017р.)

Зокрема ЄСПЛ в своїй практиці зазначає, що при вирішенні питання, чи було провадження в цілому справедливим, до уваги повинно братися, чи була забезпечена реалізація права на захист. Так, при вирішенні цього питання до уваги повинно братися, чи мав обвинувачений можливість спростовувати справжність доказів та заперечувати проти їх використання. Крім того, того до уваги повинна братися якість доказів, включаючи обставини, за яких ці докази було отримано, зокрема сумніви в достовірності цих доказів («Dusko Ivanovski v. the FYRM», п. 42; «»; «Bykov v. Russia», п. 91; «lee Davies v Belgium», п. 42).

Таким чином, коли свідок буде допитаний до внесення відомостей ЄРДР, такий протокол не є джерелом доказів у кримінальному провадженні, а відтак, підозрюваний, обвинувачений або захисник не матимуть можливості спростувати інформацію, що в міститься в таких протоколах допиту, в рамках кримінального провадження.

Свої права, передбачені КПК України підозрюваний, обвинувачуваний або його захисник може реалізувати лише у кримінальному провадженні, а відтак допит свідка і отримання від останнього інформації до внесення відомостей у ЄРДР, є порушенням права на захист.

Разом з тим, доказами в кримінальному провадженні є не будь-які фактичні дані, а лише такі фактичні дані, які отриманні у порідку передбаченому КПК України і на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

З наведеного, вбачається, що слідчий, прокурор повинні довести законність джерела таких фактичних даних (за принципом плоду отруєного дерева).

Для встановлення зазначених обставин адвокат повинен ретельно перевіряти час і дату внесення відомостей до ЄРДР, чи всі докази зібранні після внесення відомостей в ЄРДР.

На практиці бувають випадки, коли шляхом зіставлення дат винесення відомостей до ЄРДР і дат отримання доказу у кримінальному провадженні не дадуть жодного результату, хоча в дійсності докази збиралися стороною обвинувачення ще до внесення відомостей до ЄРДР.

Аналізуйте судовий акт: Як спонукати прокуратуру, або інший правоохоронний орган до виконання вимог КПК щодо внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення (Ухвала Октябрського районного суду м. Полтави від 24 січня 2017р. у справі № 554/118/17)

Для прикладу візьмемо випадок з реальної справи.

Приступивши до захисту клієнта, який підозрювався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, захиснику від клієнта стало відомо, що відносно останнього правоохоронними органами запитувалась характеризуюча інформація з місця роботи. Запит правоохоронних органів, за яким була отримання характеристика, в матеріалах кримінального провадження був відсутній, натомість в матеріалах справи містилась сама характеристика, яка була складена вже після дати внесення відомостей до ЄРДР. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження містились і інші характеризуючі матеріали і з інших організацій. Задля встановлення тексту та дат запитів правоохоронних органів до вказаних організацій, захисником до останніх було підготовлено та направлено адвокатські запити, з вимогою надання інформації про вказані запити правоохоронних органів і копії таких запитів. Отримавши відповіді на адвокатський запит, захисником було встановлено, що 2 із 5 запитів щодо його клієнта були датовані та направлені за один день до внесення відомостей в ЄРДР та затримання клієнта в порядку ст. 208 КПК України. Зазначені дії захисника дали змогу «витягти» клієнта з під-варти на особисте зобов’язання та довести в суді, при розгляді справи по суті, факт провокації злочину.

Разом з цим, не поодинокими на цей час є випадки коли, ще до внесення відомостей до ЄРДР слідчий надає потерпілому направлення до СМЕ для встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень та отримання так званого акту судово-медичної експертизи і вже після цього вносить відомості до ЄРДР, і на підставі цього акту слідчий виносить постанову про призначення експертизи, а експерт проводить відповідну експертизу, що в свою чергу є підставою для визнання всіх доказів, отриманих на підставі такого акту, недопустимими доказами.

Проблемним питанням є не лише внесення або невнесення відомостей до ЄРДР, а й відсутність витягу з ЄРДР в матеріалах кримінального провадження, в питаннях відкриття такого документу або винесення вироку (обвинувального вироку) без наявності витягу з ЄРДР в матеріалах кримінального провадження. Непоодинокими є випадки винесення обвинувальних вироків, без наявності в матеріалах справи витягів з ЄРДР, що на нашу думку є недопустимим. Для прикладу, приведемо реальний випадки з практики автора та відповідне обґрунтування правової позиції автора в суді апеляційної інстанції:

«Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з кримінального провадження № 00000000000000, 13 лютого 2014 року слідчий Г. Я.В. вніс до ЄРДР відомості про те, що 12 лютого 2014 року о 23 год. 50 хв. надійшло повідомлення від Д. М. В., про те, що 13.02.2014 року о 22 год. 40 хв. у реанімаційному відділенні К. ЦРЛ помер А. Д. В., попередня правова кваліфікація визначена за ст. 115 ч. 1 КК України.

14.02.2014 року, слідчий С. В.В. вніс зміни до ЄРДР, а саме відомості про те, що 12 лютого 2014 року невідома особа з метою вбивства нанесла тілесні ушкодження у вигляді набряку головного мозку, епідуральної гемотоми зліва між кісткою черепа і твердою оболонкою мозку, закритою ЧМТ, перелому луски скроневої кістки, садни носа, синця губи А.Д. В., 28.01.2001 року народження, від яких він помер 12.02.2014 року близько 22 год. 40 хв. в реанімаційному відділенні К. ЦРЛ, при цьому змінив попередню правову кваліфікацію на ст. 115 ч. 2 п. 2 КК України.

25.02.2014 року по даному кримінальному провадженню, неповнолітньому С. І.Р., було вручено повідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

25.03.2014 року по даному кримінальному провадженню, неповнолітньому С. І.Р., було вручене повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 121 КК України.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до положень ст. 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов’язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснював прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Частиною ч. 4 ст. 278 КПК України встановлено, що дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчинені якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається (!) і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Таким чином, КПК України встановлює три випадки обов’язкового внесення відомостей до ЄРДР, а саме:

1. Не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення…(ч. 1 ст. 214 КПК України);
2. Після повідомлення про підозру (ч. 4 ст. 278 КПК України);
3. Після повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри (ст. 279, ч. 4 ст. 278 КПК України).

При цьому ч. 3 ст. 214 КПК України, забороняє здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення.

Окрім цього, КПК України чітко розмежує момент та обов’язковість внесення відомосте до ЄРДР- до початку досудового розслідування (ч. 1 ст. 214 КПК України); після повідомлення про підозру (ч. 4 ст. 278 КПК України); після повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри (ст. 279 КПК України).

Аналізуйте судовий акт: Початок кримінального провадження стосовно суддів, яке пов'язане із здійсненням ними судочинства (Висновок ВРУ від 01.07.2013)

Разом з тим, в КПК України розмежовує такі повідомлення, як:

1. Повідомлення про нову підозру;
2. Повідомлення про зміну раніше повідомлення підозри.

Звертаю увагу апеляційного суду на ту обставину, що стороні захисту не відкривалися витяги з ЄРДР по даному кримінальному провадженні, які повинні були бути внесенні після повідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, та після повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 121 КПК України, що в свою чергу, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України унеможливлює допущення відомостей, що міститься в них як доказ та посилання на таку обставину.

Разом з тим такі витяги з ЄРДР відсутні й матеріалах кримінального провадження.

Таким чином, вбачається, що в порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України слідчий та процесуальні керівники здійснювали кримінальне провадження за ч. 2 ст. 121 КПК України та в порушення ч. 3 ст. 2014 КПК України направили обвинувальний акт до суду першої інстанції. В свою чергу, суд першої інстанції, в порушення ч. 3 ст. 214 КПК України виніс вирок по не існуючому кримінальному провадженню.

Більш того, окрему увагу потрібно звернути і на те, що повідомляючи про нову підозру, слідчий досі не прийняв жодного рішення, з визначених в ст. 283 КПК України, за повідомленням про підозру по п. 2 ч. 2 ст. 115 КПК України від 25.02.2015 року.

Зазначене, вказує на незаконність вироку суду першої інстанції.

Аналізуйте судовий акт: Прецедентне рішення Печерського суду: на Україні відновлено інститут «дослідчих перевірок»!

Для внесення до ЄРДР заява особи повинна містити фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину (Солом'янський районний суд м. Києва, суддя Криворот О. О.)

Щодо недопустимості доказів зібраних після 25.02.2014 року

Як було вказано вище, відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з кримінального провадження № 00000000000000, 13 лютого 2014 року слідчий Г. Я.В. вніс до ЄРДР відомості про те, що 12 лютого 2014 року о 23 год. 50 хв. надійшло повідомлення від Д. М. В., про те, що 13.02.2014 року о 22 год. 40 хв. у реанімаційному відділенні К. ЦРЛ помер А. Д. В., попередня правова кваліфікація визначена за ст. 115 ч. 1 КК України.

14.02.2014 року, слідчий С. В.В. вніс зміни до ЄРДР, а саме відомості про те, що 12 лютого 2014 року невідома особа з метою вбивства нанесла тілесні ушкодження у вигляді набряку головного мозку, епідуральноїгемотоми зліва між кісткою черепа і твердою оболонкою мозку, закритою ЧМТ, перелому луски скроневої кістки, садни носа, синця губи А.Д. В., 28.01.2001 року народження, від яких він помер 12.02.2014 року близько 22 год. 40 хв. в реанімаційному відділенні К. ЦРЛ, при цьому змінив попередню правову кваліфікацію на ст. 115 ч. 2 п. 2 КК України

25.02.2014 року по даному кримінальному провадженню, неповнолітньому С. І.Р.. було вручено повідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Однак в порушення ч. 4 ст. 278 КПК України відповідні відомості не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається (!) і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Стаття 86 КПК України дає визначення такому поняттю, як «допустимі докази». Так відповідно до цієї статті, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 статті). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення (ч. 2 статті).

Таким чином, всі докази зібранні після повідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КПК України, тобто, після 25.02.2014 року, в силу вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, є недопустимими доказами, а відтак суд не міг посилатися на них при ухвалені судового рішення.

Щодо недопустимості доказів зібраних після 25.03.2014 року

Як було вказано вище, 25.03.2014 року по даному кримінальному провадженню, неповнолітньому С.І.Р., було вручене повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 121 КК України.

В порушення вимог ст. 279, ч. 4 ст. 278 КПК України відомості про це в Єдиний реєстр досудового розслідування не внесені.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається (!) і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Стаття 86 КПК України дає визначення такому поняттю, як «допустимі докази». Так відповідно до цієї статті, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 Статті). Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення (ч. 2 Статті).

Таким чином, всі докази зібранні після повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 121 КПК України, тобто, після 25.03.2014 року, в силу вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, є недопустимими доказами, а відтак суд не міг посилатися на них при ухвалені судового рішення, в тому числі це стосується висновку експерта № 888 від 16.04.2014 та висновок експерта № 999 від 17.03.2014 р.».

За результатами розгляду вказаної справи в апеляційному суду, вирок суду першої інстанції було скасовано, а справа була направлена на новий розгляд в суд першої інстанції, не зважаючи на те, що сторона захисту просила вирок скасувати і закриття кримінального провадження у зв’язку з відсутністю складу злочину.

Автор статті: адвокат Пономаренко Денис Васильевич