Советы от адвоката Ярослава Зейкана: как защитить клиента на всех стадиях криминального процесса или Favor defensionis

Адвокат не должен ждать милости от следствия и прокурора. И УПК дает необходимые для действий инструменты.

Архаичный Уголовно-процессуальный кодекс 1960 года отошел в прошлое. На первый план выходит практика применения нового свода законов. Для судей, прокуроров, адвокатов проводят семинары. Проблема, к сожалению, в том, что они проходят корпоративно, в узковедомственном кругу. Между тем обвинительный уклон и чрезмерное инквизиторство не сдают своих позиций и в условиях действия УПК 2012 года. Одним из средств преодоления этих негативных явлений могло бы стать совместное изучение особенностей нового кодекса.

Пользуйтесь консультацией: Какие типовые ошибки допускают следственные судьи, идя на поводу у прокуратуры?

Право на возражение

В научном мире Украины модно стало говорить о favor defensionis (то есть о содействии защите). В мировой практике конструкции содействия защите успешно применялись именно для уравновешивания инквизиционных начал правосудия и обвинительного уклона.

Содействие защите находит свое проявление в презумпции невиновности, толковании сомнений в пользу обвиня­е­мого, в определенной асимметрии при доказывании, праве на молчание, праве на признание доказательств недопустимыми, запрещении ухудшения положения осужденного в определенных случаях и в праве на последнее слово. От разговоров о содействии защите нужно переходить к реальным делам. И адвокаты должны инициировать эти вопросы, ставить их перед судом для выработки правовых позиций с точки зрения favor defensionis.

Реальная практика рассмотрения дел по правилам УПК 2012 года указывает на проблемы, к решению которых как судьи, так и адвокаты и прокуроры не всегда готовы. Особенно важны вопросы применения решений Европейского суда по правам человека, в частности касающие­ся допустимости доказательств, гарантий права на защиту и справедливости наказания.

Користуйтесь консультацією: Правове регулювання надання інформації за адвокатським запитом

В значительной мере «каждая законодательная новелла находится на кончике адвокатского пера» (как образно сказала профессор Зорислава Ромовская). И успех новелл УПК 2012 года зависит от того, сумеют ли адвокаты воспользоваться теми возможностями, которые им предоставляет уголовный процесс, а также от того, позволят ли это сделать следственный судья, суд.

Вот пример из зала судебных заседаний: адвокат, допрашивая свидетеля обвинения, задает наводящий вопрос. Судья делает замечание, что это не перекрестный допрос. Адвокат, сославшись на ч.7 ст.352 УПК, настаивает на своем праве. Председательствующий, заглянув в кодекс, разрешает продолжать.

Судья оказался на высоте: убедившись в ошибочности собственной позиции, он исправился. Однако у некоторых из собравшихся могло сложиться впечатление, что законник не ориентируется в новеллах кодекса. Поэтому не каждый судья, допустив подобную ошибку, решится ее исправить, считая, что от этого может пострадать его авторитет.

Иногда суд нуждается в подсказке. Но ни один судья не допустит, чтобы ему подсказывал адвокат или прокурор. Однако если подсказка будет изложена в определенной процессуальной форме (заявлении, замечании, возражении, протесте или ходатайстве), то суд не только допустит ее, но и примет по ней соответствующее решение.

В связи с этим нерешенным остается практический вопрос, который уже давно реализован в судах Европы, США и даже России, а именно: если в судебном заседании возникает необходимость выразить замечание или возражение, адвокат заявляет: «Протестую!» — после чего объясняет причину протеста. Судья немедленно принимает решение: принимает или же отклоняет протест. И процесс продолжается.

В п.10 ч.3 ст.42 и ч.8 ст.352 УПК преду­смотрены возможность «подавать свои замечания и возражения относительно порядка проведения действий» и право председательствующего снять вопрос во время допроса свидетеля по протесту стороны. Адвокаты и прокуроры должны пользоваться этим правом, а суд обязан обеспечивать его реализацию.

Рассмотрим, как это происходит на практике.

О закрытии дела

УПК 2012 года не предусматривает право на обжалование регистрации уголовного дела. Однако можно инициировать его прекращение. Среди адвокатов находит поддержку мнение, что на начальной стадии расследования дела, когда защитнику еще не известны все полученные следствием доказательства, подавать ходатайство о прекращении уголовного дела преждевременно. Такое ходатайство, мол, следует заявлять тогда, когда досудебное следствие уже завершается и защитнику предоставлены для озна­комления все материалы дела.

С такой позицией трудно согласиться. Ведь новый УПК не предусматривает возможность подать ходатайство после ознакомления с материалами дела, как это было в УПК 1960 года. К тому же новый кодекс нацеливает адвокатов на более активную работу, на то, чтобы они сами осуществляли поиск оправдательных доказательств, на определенную, хоть и ограниченную конкуренцию.

В соответствии с ч.2 ст.283 УПК прокурор обязан в кратчайший срок после сообщения лицу о подозрении закрыть уголовное производство, если для этого есть основания. И адвокат должен (по крайней мере по профилактическим соображениям) подать ходатайство о закрытии дела, если видит, что для этого есть соответствующие основания.

Закрытием производства является окончание досудебного расследования при наличии обстоятельств, которые исключают его дальнейшее осуществление. Закрытие производства по реабилитирующим обстоятельствам означает, что лицо является невиновным в совершении преступления, его доброе имя и репутация восстановлены, нанесенный ему ущерб подлежит возмещению (компенсации) (ст.130 УПК).

Користуйтесь консультацією: Ніяких телефонних викликів! Тільки письмові повідомлення від слідчих!

Адвокат не должен ждать милости от следствия и прокурора, он вправе инициировать этот процесс. Своевременная подача ходатайства о закрытии производства может сыграть положительную роль. Кроме того, отказывая в удовлетворении такого ходатайства, прокурор должен обосновать свою позицию. Нередко при этом выплывают обстоятельства, которые интересуют защитника, но не были сообщены ему раньше.

Конечно, каждое ходатайство должно быть тщательно подготовлено и обосновано со ссылками как на закон, так и на обстоятельства, ставшие причиной этого ходатайства.

В «деле М.» об уклонении от уплаты налогов защита неоднократно заявляла ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы. Следствие отказывало в удовлетворении ходатайства, мотивируя это тем, что в деле есть акт ревизии Контрольно-ревизионного управления и акт проверки соблюдения налогового законодательства, составленный государственной налоговой инспекцией. Жалоба на имя прокурора также не дала результатов. По ходатайству адвоката следственный судья назначил судебно-бухгалтерскую экспертизу, которая подтвердила законность действий подозреваемого. После этого адвокат обратился к прокурору с ходатайством о закрытии уголовного производства.

Следовательно, адвокат в каждом конкретном случае сам решает, когда заявлять ходатайство — в начале следствия или в конце. Главное — придерживаться принципа «ne nocere» («не навреди»).

Каждое ходатайство — это лакмусовая бумажка для проверки следователя на объективность.

Решение прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства о закрытии уголовного производства не может быть обжаловано следственному судье. Но есть прокурор высшего уровня, к которому можно обратиться с жалобой (ст.308 УПК). Предусмотрено только право на обжалование решения следователя, прокурора о закрытии уголовного производства (ст.303). В п.1 ч.1 ст.303 нового кодекса речь идет о праве обжаловать неосуществление следователем, прокурором процессуальных действий, которые он обязан совершить в определенный срок.

Поэтому, исходя из вышеприведенной нормы ч.2 ст.283 УПК, никто не запрещает защитнику обратиться к следственному судье с жалобой на прокурора, если тот не закрывает производство в кратчайший срок.

Задача адвоката — поставить перед судом проблему. Ее решение — функция суда. Пока у судей нет четкой позиции по этому вопросу. Нетрудно прийти к выводу, что понятие «кратчайший срок» можно толковать как разновидность разумного срока.

Несоблюдение этих сроков обжалуется в порядке ст.308 УПК. Однако адвокаты вправе отстаивать свое право на обжалование нарушения кратчайшего срока следственному судье. Во всяком случае до выработки определенной правовой позиции по этому вопросу.

О секретности следствия

УПК 2012 года нацелен на то, чтобы следствие проводилось тайно, чтобы человек даже не знал, что о нем собирают материал для уголовного дела. Такую позицию поддерживают даже некоторые правозащитники (А.Бущенко). Мол, это нужно, чтобы преступник не скрывался от следствия и не уничтожил доказательства.

Но это противоречит принципу «favor defensionis», и вот почему.

Человек, совершивший преступление, будет заметать следы независимо от того, зарегистрировано дело или нет. Невиновный, наоборот, будет не готов к защите и не сможет использовать те возможности, которые могли бы помочь следствию установить настоящих преступников. Например, не сохранит проездные документы, которые могли бы подтвердить, что в момент совершения преступления он находился на борту самолета или на отдыхе за рубежом, или же не сможет сослаться на свидетеля, который бы подтвердил алиби, потому что тот выедет за границу или забудет события конкретного дня и т.п.

В то же время в отношении невинов­ного человека могут проводиться негласные (розыскные) действия, также может осуществляться вмешательство в его частную жизнь (фиксироваться встречи с разными людьми, прослушиваться телефоны, проводиться видеозапись в его квартире и т.д.). Однако каждый человек имеет право защищать свою личную жизнь, неприкосновенность жилья и другие права.

Могут возникнуть неожиданные ситуации. М. пригласил специалиста по прослушивающим устройствам, последний нашел их в квартире. В этом случае можно обратиться к прокурору по поводу регистрации преступления о нарушении неприкосновенности жилья, а также о прекращении вмешательства в частную жизнь, тайну общения и т.п. (стст.13, 14, 15,16,18 УПК).

В одном из апелляционных судов его работникам сообщили, что в здании заложена бомба. Всех собравшихся вывели и более 4 часов «искали» этот «фугас», по кабинетам судей ходили люди в соответствующей форме. Конечно, бомбу не нашли. Но есть ли гарантия, что в помещениях не установили прослушивающие устройства и аппаратуру для видеозаписи (как в кабинете известного на всю Украину судьи) или не оставили оружие и наркотики? Следовательно, каждый гражданин Украины должен понимать, что такая возможность существует, и в случае возникновения подозрения реагировать на такие действия, в частности, с помощью законодателей и специалистов по негласным методам следствия.

О допросе у следственного судьи

Адвокаты (во время осуществления защиты) должны пользоваться положениями ч.1 ст.225 УПК, то есть правом на допрос свидетеля в судебном заседании следственным судьей. Пока это использует только обвинение.

Гражданину И. сообщили о том, что его подозревают в причинении С. телес­ных повреждений средней тяжести. Однако И. в это время находился в другой области. Его алиби мог подтвердить свидетель Г., на чей день рождения И. приезжал и в чьей квартире ночевал. Для того чтобы недопустить судебную ошибку, необходимо было вызвать Г. как свидетеля и допросить его в присутсвии следственного судьи относительно алиби подозреваемого И.

Для обоснования необходимости его допроса были достаточные причины: Г. выезжал на постоянное место жительства в США. Это обстоятельство могло сделать невозможным его допрос в суде, а также повлиять на полноту показаний по этому делу. Факт выезда в США подтверждался проездными документами (на самолет) и визой, выданной в установленном порядке. В этом случае допрос свидетеля Г. в судебном заседании был целесообразным. И адвокатам нужно «приучать» следственных судей к такой возможности.

О подготовительном заседании

Задача подготовительного производства — проверка наличия оснований для назначения судебного рассмотрения, а при определенных условиях — и окончательное решение дела. В подготовительном заседании могут рассматриваться жалобы на действия, решения и бездействие следователя и прокурора (чч.2, 3 ст.303 УПК). Речь идет о жалобах, рассмот­рение которых следственным судьей во время досудебного производства не предусмотрено. Могут также рассматриваться и жалобы на отказ признать потерпевшим или применить меры безопасности.

Суд (несмотря на нечеткость правовой нормы) должен в 5-дневной срок с дня поступления материалов назначить подготовительное заседание. Срок определяется таким образом, чтобы судебные вызовы и уведомления дошли до участников уголовного производства и других лиц.

Если обвинительный акт и другие документы не отвечают требованиям кодекса, суд возвращает эти документы прокурору. Если обвиняемый заболел и его явка невозможна, то суд в порядке аналогии (ст.335 УПК) может принять решение о приостановлении производства. Если обвиняемый скрывается, то суд своим определением объявляет его в розыск. Суд может принять решение об отложении подготовительного заседания в случае неявки лиц, участие которых является обязательным.

В подготовительном заседании может быть подан гражданский иск (ст.128 УПК). Следовательно, суд решает вопрос о принятии гражданского иска и признании соответствующего лица гражданским истцом. Также на данной стадии суд имеет право избрать или изменить меру пресечения. Учитывая это, защитник должен подавать соответствующие ходатайства.

Хотя в последнем абзаце п.4 ч.4 ст.291 УПК указывается, что «предоставление суду других документов до начала судебного рассмотрения запрещается», этот запрет противоречит положениям ч.1 ст.317 кодекса. Ведь в последней отмечается, что «документы, другие материалы, предоставленные суду во время судебного производства его участниками… приобщаются к обвинительному акту, ходатайство о применении принудительных мер медицинского или воспитательного характера, ходатайство об освобождении от уголовной ответственности и являются материалами уголовного производства (уголовным делом)».

Таким образом, в первом случае речь идет о стадии судебного рассмотрения, а во втором — о подготовительном судебном заседании (гл.27). Этот недостаток кодекса суды должны устранять самостоятельно и, очевидно, руководствоваться ст.317, а не ст.291 УПК.

Пользуйтесь консультацией: 12 тезисных рекомендаций о том, как вести себя на допросе

Как быть адвокату, который уже в суде вступает в дело и которому не были открыты материалы последнего во время досудебного следствия?

Работа защитника в уголовном процессе должна быть на высоком профессиональном уровне: адвокат обязан подготовить алгоритм собственных действий в судебном заседании, аргументировать их ссылками на нормы процессуального закона, используя все предоставленные последним ресурсы. А суд должен обеспечить реализацию этих возможностей. Рассмотрим, как все происходит на практике и использование каких инструментов защитой является дискуссионным.

Критическое восприятие

В соответствии с ч.2 ст.317 УПК «председательствующий должен обеспечить участникам судебного производства возможность ознакомиться с материалами уголовного дела». Но только в случае, если об этом заявлено ходатайство. Однако прокуроры в процессе судебного рассмот­рения предоставляют доказательства, и момент их предоставления четко не определен. Это вынуждает защитников заявлять ходатайства об ознакомлении с этими доказательствами, что может привести к затягиванию процесса.

Особые трудности в этом случае возникают у адвоката, который вступил в дело уже в суде и не знакомился с материалами уголовного дела во время досудебного следствия. Защитник должен иметь копии данных документов, чтобы их изучить, критически осмыслить и при необходимости подать ходатайство о признании этих доказательств недопустимыми.

По делу по обвинению В. защитники заявили ходатайство о предоставлении им для ознакомления доказательств (заключения эксперта, протоколов и других документов), которые не были приобщены к

обвинительному акту. Суд удовлетворил это ходатайство и поручил прокуратуре предоставить такие доказательства в определенный срок.

В соответствии с ч.1 ст.20 УПК «подозреваемый, обвиняемый... имеет право на защиту, которое заключается в предоставлении ему возможности дать устные или письменные объяснения по поводу подозрения или обвинения». Это позволяет обвиняемому дать суду свои объяснения (подать возражения) относительно обвинительного акта и заявить ходатайство о применении пп.4—8 ч.1 или ч.2 ст.284 УПК.

Этот вопрос является дискуссионным. Научные работники и судьи критически относятся к такой возможности. Адвокаты же должны идти на этот шаг, учитывая принцип «не навреди». В условиях реального дела такой «защитный акт» дает суду возможность сразу увидеть позиции сторон и их аргументацию.

Об открытии материалов дела

Уголовный процесс — это система, в которой каждая норма закона имеет свое место, а ее неисполнение может приве­сти к негативным

последствиям. Так, в соответствии с ч.9 ст.290 УПК «стороны уголовного производства обязаны в письменном виде подтвердить… факт пре­доставления им доступа к материалам» с указанием их наименования. Опре­деленная форма данного процессуального документа не установлена.

В комментариях к УПК отмечается, что такой документ должен прилагаться к материалам уголовного производства. Однако, если указывать название каждого документа, который предоставляется для ознакомления, то адвокату нужно произвести перечень всех материалов. Обычно это не делается. Как следствие, в судебном заседании возникают проблемы. Было бы целесообразно, чтобы такой перечень предоставленных для ознакомления материалов адвокат получал от следователя или прокурора в порядке содействия защите.

По делу по обвинению В. прокуратура не предоставила документ, подтверждающий факт ознакомления с материалами дела. В процессе судебного рассмотрения обвинение предоставило доказательства, не указанные в реестре. Защитник сообщил, что эти материалы не предоставлялись в порядке их

открытия и на этом основании (ч.12 ст.290 УПК) заявил возражение о допуске содержащихся в них сведений в качестве доказательств. При этом адвокат поставил вопрос о том, что прокурор обязан осуществить открытие этих дополнительных материалов (ч.11 ст.290 УПК).

В итоге у судьи возникли серьезные трудности — он должен был решить, как быть в этой ситуации.

Читайте статтю: Типові помилки прокурорів в обвинувальних актав та процесуальні наслідки таких помилок для обвинувачення в суді

Адвокат в своих возражениях отметил, что согласно информационному письму Высшего специализированного суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 15.10.2012 №223-1446\0\4-12 «суд, руководствуясь общими принципами осуществления уголовного производства, перед непосредственным исследованием доказательств должен обеспечить состязательность, равенство сторон, свободу в предоставлении ими доказательств и доказывании перед судом их убедительности, самостоятельное отстаивание стороной обвинения и стороной защиты их правовых позиций, осуществление ими других процессуальных прав, в частности относительно подачи ходатайства о признании доказательств недопустимыми, а также сведений, которые свидетельствуют об их очевидной недопустимости, и т.п.».

Поскольку не указанные в реестре материалы не открывались стороне защиты, то в соответствии с ч.11 ст.290 УПК обвинение обязано осуществить «открытие дополнительных материалов... полученных до или во время судебного рассмотрения». По ч.12 ст.290 УПК, «если сторона уголовного производства не осуществит открытие материалов... суд не имеет права допустить сведения, содержащиеся в них, в качестве доказательств». Следовательно, пока обвинение не осуществило открытия дополнительных доказательств, суд не вправе переходить к их исследованию.

В комментарии к УПК, изданному под редакцией и.о. председателя ВСС Станислава Мищенко, подчеркивается, что ч.12 ст.290 УПК «фактически преду­сматривает уголовную процессуальную санкцию в отношении сторон уголовного производства, которая реализуется в случае неисполнения сторонами обязанности относительно открытия материалов, и заключается в том, что в будущем суд не имеет права допустить сведения в качестве доказательств по неоткрытым материалам».

Поскольку суд нарушил процес­суальные права защиты и допустил часть материалов (в том числе и заключение эксперта) к исследованию, такими действиями он лишил защиту возможности реализовать свое право на проверку достоверности и допустимости не предоставленных для ознакомления материалов дела.

УПК не решает вопрос, как быть, если адвокат вступает в дело в суде, а следовательно, ему не были открыты его материалы во время досудебного следствия. Конечно, такой адвокат вправе поставить вопрос о предоставлении ему материалов дела для ознакомления в порядке ч.2 ст.317 УПК. По нашему мнению, он также может ставить и вопрос об открытии ему материалов дела прокурором в порядке ст.290 УПК. Тем более что ч.11 ст.290 УПК предусматривает возможность открытия материалов дела в процессе его рассмотрения в суде, если подаются дополнительные материалы, полученные до или во время судебного заседания.

О недопустимости доказательств

Сложным является и вопрос о применении явки с повинной при рассмотрении дел, которые были направлены на допол­нительное расследование и поданы в суд уже по правилам УПК 2012 г. По делу по обвинению Л. как доказательство предоставлена явка с повинной. Адвокат возражал против допуска данного документа и указал на следующее.

Явка с повинной составлена Л. во время отбывания им административного ареста. В этот период проведение следственных действий является недопустимым. Статья 65 УПК 1960 г. не относила явку с повинной к доказательствам. Не предусмотрено такого доказательства и в УПК 2012 г. Сам Л. возражал против использования явки с повинной как доказательства его вины, заявляя, что написал ее в результате применения к нему незаконных методов следствия. Поэтому защитник просил признать данное доказательство недопустимым в порядке ч.2 ст.89 УПК и прекратить его исследование в судебном заседании. Суд продолжил исследование документа и заявил, что вопрос о недопустимости данного доказательства будет решаться в совещательной комнате.

По этому же делу суд заслушал в качестве свидетеля начальника следственного отдела М., который сообщил, что Л. в беседе с ним, во время досудебного следствия, рассказал ему об обстоятельствах совершенного преступления. Защитник заявил протест (возражение) в связи с использованием этих показаний в качестве доказательства. В соответствии с ч.4 ст.97 УПК суд может признать доказательствами показания с чужих слов, если стороны соглашаются признать их доказательствами. Защита категорически возражала против признания этих показаний доказательством, сославшись на ч.2 ст.89 УПК.

Как показывает практика рассмотрения дел (в частности дело по обвинению Т., которое транслировали по телевидению), адвокаты не пользуются этим правом. Заявлять возражение против признания показаний с чужих слов нужно немедленно.

По делу по обвинению В. начальник следственного отдела, давая показания, заявил, что от своих подчиненных получил информацию об обстоятельствах преступления, которое совершил Л. На вопрос защитника, от каких конкретно лиц он получил эту информацию, свидетель не смог точно ответить.

Тогда защитник заявил возражение относительно признания показания с чужих слов этого свидетеля доказательством из следующих соображений. В соответствии с ч.4 ст.97 УПК «суд может признать доказательствами показания с чужих слов, если стороны соглашаются признать их доказательствами». Защита категорически возражала против признания таких показаний доказательством. Из-за очевидной недопустимости таких доказательств и руководствуясь ч.2 ст.89, чч.4, 7 ст.97 УПК, защитник просил суд признать эти показания недопустимым доказательством.

Согласно ч.7 ст.97 УПК «в любом случае не могут быть признаны допустимым доказательством показания с чужих слов, если их дают следователь, прокурор, сотрудник оперативного подразделения». К тому же, по мнению защиты, поскольку свидетель не смог назвать конкретных лиц, от которых получил эту информацию, то в любом случае данная информация не может считаться надлежащим доказательством, которое касается сути обвинения.

Читайте статтю: Представник юридичної особи - повноцінний учасник кримінального провадження

О праве обвиняемого на объяснения

Принцип состязательности предусматривает право обвиняемого подавать свои замечания и возражения, давать объяснения или отказаться их давать (ст.42 УПК). Из тактических соображений могут быть эффективными объяснения обвиняемого после выступления каждого свидетеля или эксперта. В комментарии к УПК под редакцией и.о. председателя ВСС С.Мищенко подчеркивается: «Поскольку у обвиняемого есть право давать показания, он может воспользоваться этим правом в любой момент судебного следствия независимо от того, что ранее его допрос уже проводился. Так, обвиняемый, который уже был допрошен, может заявить о своем желании дать показания после допроса потерпевшего или свидетеля для того, чтобы высказать свое мнение по поводу их показаний. Обвиняемый, который раньше отказался давать показания, должен быть допрошен. Допрос в этом случае не должен перерывать другое действие, проводимое в этот момент. Если обвиняемый во время допроса, например свидетеля, заявляет, что он хочет дать объяснения в связи с обстоятельствами, о которых говорит свидетель, такая возможность ему должна быть предоставлена после допроса этого свидетеля».

Защита обязана использовать эти возможности. А суд — предоставить такую возможность обвиняемому. Это тоже является реализацией принципа favor defensionis. Адвокат должен серьезно готовить своего подзащитного к объяснениям и использовать их как защитный ресурс. И всегда оценивать: пойдет такое выступление на пользу обвиняемому или нанесет вред его интересам.

Выяснение достоверности показаний свидетеля

По делу по обвинению К. показания против него давал свидетель Л. Адвокат обвиняемого отправил запросы относительно свидетеля Л. и установил, что последний отбывал наказание за мошенничество. Во время перекрестного допроса адвокат спросил у свидетеля, привлекался ли тот к уголовной ответственности. Не подготовленный следователем свидетель отрицал факт своего осуждения. Тогда защитник предъявил справку об отбывании свидетелем Л. наказания за мошенничество и заявил, что тот говорит суду неправду под присягой. Свидетель был дискредитирован в глазах суда.

По делу по обвинению В. эксперт Н. предоставил заключение относительно копии аудиозаписи (фонограммы) без технических средств записи. Защитник обратился в институт судебных экспертиз и получил заключение, что «установление подлинности фонограммы в юридическом плане невозможно без решения вопроса об оригинальности этой фонограммы, поскольку отсутствие признаков монтажа в фонограмме, которая является (или может быть) копией, не дает возможности оценивать первичное состояние зафиксированной в фонограмме информации». Отсутствие технических средств, с помощью которых осуществлялась запись, также исключает возможность установить подлинность фонограммы.

Случайно защитнику удалось получить и аналогичное заключение эксперта Н. в другом деле, где тот указывал на невозможность предоставить заключение без оригинала фонограммы и средства, с помощью которого данная запись была проведена. Это дало возможность защитнику сделать вывод о недостоверности экспертизы в порядке ст.96 УПК.

При подготовке к судебным слушаниям адвокат составил тексты возражений, которые заявлял устно, а также подавал в письменном виде со ссылкой на п.10 ч.3 ст.42 УПК. То есть подготовил программу (алгоритм) своих действий в судебном заседании, аргументируя их ссылкой на нормы процессуального закона. Такой и должна быть профессиональная работа адвоката в уголовном процессе.

Автор консультации: Ярослав Зейкан - доцент Академии адвокатуры Украины, адвокат

Источник: Закон и Бизнес